Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2010/4390 K.2010/5705

Mahalli mahkemesince verilmiş bulunan yukarda tarih ve numarası yazılı karar davalıya tapudan gelen ... Mahallesi ... Sokak No:.../... ... adresine yapılması gerekirken dava dilekçesinde belirtilen ... Mahallesi ...

Sokak No:.../... ... adresine Tebligat kanunun 35 maddesine göre tebliğ yapılmış ise de yapılan tebligat tapudan bildirilen yukarda belirtilen adrese yapılmadığından bu tebligatın usulüne uygun olduğu söylenemez.Bu nedenle davalıya hükmün usulüne uygun tebliğ edilmediği,davalının karardan haberdar olduğu 16.03.2009 tarihin hükmün tebliğ tarihi olarak kabul edilerek 19.03.2009 tarihinde verilen temyiz isteminin süresinde olduğu bu defaki incelemeden anlaşılmakla Dairemizin 21.12.2009 gün ve 6977-11331 sayılı kararı ile temyiz isteminin süresinde olmadığından bahisle istemin reddine ilişkin kararın kaldırılmasına oybirliği ile karar verildi

dosyadaki tüm kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Davacı vekili dava dilekçesinde davacının tapuda ½ hisse sahibi paydaş ...'ın yasal mirasçısı olduğunu, tapuda gösterilen bedeli depo etmeye hazır olduğunu belirterek önalım hakkının tanınması ve davalı adına kayıtlı tapunun iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir. Davalı ise duruşmalara katılmamıştır.

Önalım hakkının kullanılmasında davacının dayandığı pay elbirliği mülkiyetine konu ise tüm ortakların birlikte dava açması veya birinin açtığı davaya diğerlerinin muvafakat etmesi gerekir. Çünkü bu gibi hallerde 11.10.1982 gün 3/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın tereke adına açıldığının kabulü gerekir.

Muvafakat duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunmakla veya imzası noterce onaylı muvafakat belgesi ibraz edilmesi suretiyle yahut davacı adına davayı takip eden avukata vekalet verilmesi ile sağlanabilir. Bu yolda ortakların tümünün muvafakati sağlanamazsa Türk Medeni Kanununun 640.maddesi hükmü uyarınca miras bırakanın terekesine görevli mahkemede temsilci atanması için davacıya süre verilir.

Temsilci davacı dışında biri olursa davacının sıfatı biter davayı temsilci takip eder. Dava hakkına ilişkin olan bu hususun hakim tarafından kendiliğinden öncelikle nazara alınması gerekir.

Önalım hakkına konu payın bulunduğu taşınmazda davacı ...'ın müstakil payı bulunmayıp davayı paydaş ... mirasçısı olarak açtığı anlaşılmaktadır. ... 18.07.2003 tarihinde öldüğü ve davacı dışında ... isminde mirasçısı olduğu dosya içindeki ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2003/1121-1270 sayılı mirasçılık belgesinden anlaşılmaktadır.

Önalıma konu pay elbirliği mülkiyetine konu olduğundan davanın tereke adına açıldığının kabulü gerekir.O nedenle pay elbirliği mülkiyetine tabi olduğundan davanın tüm mirasçılar tarafından birlikte açılması ya da birinin açtığı davaya diğerlerinin katılması veya muvafakat etmesi, mümkün olmadığı takdirde de terekeye bir mümesil tayin ettirilerek davaya mümesil huzuruyla bakılması gerekir.

Bu husus nazara alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.