Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2011/2871 K.2011/6923

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, davalılar tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, borçlu ortağın alacaklısı tarafından açılan bir parça taşınmazdaki ortaklığın giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalılardan Ayten Yengisu ve ... vekili tarafından usulsüz tebligat nedeniyle temyiz edilmiştir. Davalılara yapılan tebligatların 7201 sayılı T.K.'nun 35. maddesine aykırı olarak, maddenin hatalı yorumlanması sonucu, davalıların daha önce görülen başka bir dava dosyasındaki adresi, 7201 sayılı T.K.'nun 35. maddesi kapsamında kabul edilerek, tebligat yapılmış olması karşısında, 7201 sayılı T.K.'nun 32. maddesi gereğince temyiz dilekçesinin süresi içersinde verildiği kabul edilerek, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Borçlu ortağın alacaklısı İcra Hakimliğinden İ.İ.K.nun 121.maddesine göre alacağı yetki belgesine dayanarak borçlunun ortağı olduğu taşınmaz için ortaklığın giderilmesi davası açabilir. Bunun için icra hakiminden yetki belgesi alması zorunludur. İcra hakiminden yetki belgesi almadan doğrudan doğruya veya yetkisi olmayan İcra Müdürünün verdiği yetki belgesine dayanılarak dava açılması halinde dava hemen reddedilmeyip, icra hakiminden yetki belgesi almak üzere önel verilmelidir.

Somut olayımıza gelince;

dosyada bulunan tapu kaydı incelendiğinde, davaya konu taşınmazın dava açılmadan önce davacı tarafından icra mahkemesinden alınan yetki ile taşınmaz üzerindeki elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürüldüğü, borçlunun külli halefi olan mirasçılarının taşınmazdaki paylarının belirlendiği görülmüştür. Paylı mülkiyet halinde pay satışı mümkün bulunduğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde ortaklığın satış yolu ile giderilmesine karar verilmesi hatalı olmuştur. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.