Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2011/3577 K.2011/6410

İcra mahkemesince verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı karar davalı ve davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü. Davacı alacaklılar tarafından davalı borçlu hakkında kira alacağının tahsili amacıyla tahliye istekli olarak başlatılan icra takibine davalı borçlunun itirazı üzerine davacı alacaklı icra mahkemesine başvurarak itirazın kaldırılması ve tahliye isteminde bulunmuştur. Mahkemece tahliye isteminin reddine, itirazın kaldırılması isteminin kabulüne karar verilmiş, karar davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacının tahliye isteminin reddine yönelik temyiz itirazlarına gelince;davalı şirketin 13.2.2009 tarihli ek sözleşme ile icra takibinde dayanılan 10.2.2009 tanzim ve 1.4.2009 başlangıç tarihli kira sözleşmesinin kefili olduğu anlaşılmış olup, mahkemece kefil hakkında tahliye davası açılamayacağından bahisle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, taraflar arasındaki kira ilişkisinin hasılat kirası niteliğinde olduğu ve ödeme emrinde altmış günlük ödeme süresi verilmesi gerekirken otuz günlük ödeme süresi verilmesi doğru olmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi doğru değil ise de,

bu yanlışlığın giderilmesi için kararın bozulup yeniden yargılama yapılmasında yarar görülmediğinden kararın değiştirilmiş bu gerekçe ile HUMK.nun 438/son maddesi gereğince düzeltilerek onanmasına;

2-Davalı vekilinin alacağa yönelik temyiz itirazlarına gelince;takibe dayanak yapılan ve karara esas alınan 10.2.2009 düzenleme ve 1.4.2009 başlangıç tarihli ve on yıl süreli kira sözleşmesini ... kiracı sıfatıyla imzalamış olup, kira sözleşmesinin özel şartlar 2.maddesinde kiralanan otelin kiraya verenin yazılı oluru alındıktan sonra kiracı tarafından üçüncü şahıslara kiraya verilebileceği kararlaştırılmıştır.

Taraflar anlaşarak kiralananın alt kiracıya devrine razı olmuşlar ve oteli 13.2.2009 tarihinde düzenledikleri ek sözleşme ile alt kiracı olan davalı şirkete devretmişlerdir. Ancak davalı şirket ek sözleşmeyi 1.4.2009 başlangıç tarihli sözleşmenin adi kefili sıfatıyla imzalamış ve ek sözleşmede 1.4.2009 başlangıç tarihli kira sözleşmesinin tüm hükümlerinden ve kira bedelinin ödenmesinden de davalı şirketin sorumlu olduğu belirtilmiştir.

Adi kefil olan davalı şirket hakkında takip yapılabilmesi için Borçlar Kanununun 486.maddesi hükmü uyarınca kefalet akdinden sonra borçlunun iflas etmesi veya hakkında takip yapılıp da alacaklının hatası olmaksızın semeresiz kalması veya borçlu aleyhine Türkiye'de takip yapılmasının imkansız hale gelmesi gerekir. Davada bu koşullar gerçekleşmediğine göre sözü edilen madde hükmü gereğince kefil olan davalı ...

Hotels Turizm Kuyumculuk Gıda Tekstil Sanayi Tic.Ltd.Şti. hakkında doğrudan kiracı ile birlikte icra takibi yapılması ve buna dayanarak dava açılması olanaksızdır. Bu sebeple davalı kefil hakkındaki alacak isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde istemin kabulüne karar verilmesi doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.