Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2011/4836 K.2011/9189

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı paydaşlığın giderilmesi davasına dair karar davalılardan ... tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, borçlu ortağın alacaklısı tarafından icra mahkemesinden alınan yetkiye dayalı olarak açılan onbir adet taşınmazın ortaklığının giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece ortaklığın satış yolu ile giderilmesine karar verilmesi üzerine hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Paydaşlığın(ortaklığın) giderilmesi davasını paydaşlardan (ortaklardan) biri veya bir kaçı diğer paydaşlara (ortaklara) karşı açar. HMUK.nun 569.maddesi hükmü uyarınca davada bütün paydaşların (ortakların) yer alması zorunludur. Paydaşlardan veya ortaklardan birisinin ölmesi halinde alınacak mirasçılık belgesine göre mirasçılarının davaya katılmaları sağlandıktan sonra işin esasının incelenmesi gerekir.

Borçlu ortağın alacaklısı tarafından İcra Hakimliğinden İ.İ.K.nun 121.maddesine göre alınan yetki belgesine dayanarak açılan davada, birden fazla taşınmaz dava konusu edilmiş ise icra takibine konu borç miktarına göre dava tarihi itibariyle taşınmazlardan borçlu ortağın payına düşecek değerin tespit edilerek borca yetecek miktarda taşınmazın ortaklığının giderilmesine karar verilmesi, fazlaya ilişkin istemin reddedilmesi gerekir.

Olayımıza gelince; davaya konu edilen ve satışına karar verilen 138 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydında davalıların miras bırakanı ... dışında ... ... adındaki kişi de malik olduğu halde bu kişinin davaya katılımının sağlanmadığı, aynı taşınmazın kaydında muris ...’in payı ½ olarak göründüğü, ... ...’ın hissesi kısmında ise (Tam) ibaresi bulunduğu halde çelişkili bu durumun üzerinde de durulmadığı 346 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydına göre ise miras bırakan ... dışında ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ... ..., ... ve ... adındaki kişiler paydaş olduğu halde bu kişilerin de davaya katılımının sağlanmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan dosya kapsamından davalı borçlunun son borç miktarı anlaşılamamakta, davacı tarafından dilekçe ekinde sunulduğu anlaşılan takip dosyası fotokopilerinden ise takibe konu borç miktarının takip başlangıcında 52.808,21 TL olduğu ve takip sırasında davalı borçlu adına kayıtlı 54 ... plakalı aracın kaydı üzerine haciz şerhi konduğu görülmektedir. Son dosya borcunun tespiti ile dava tarihi itibariyle taşınmazlardan borçlu ortağın payına düşecek değere göre borca yetecek miktarda taşınmazın ortaklığının giderilmesine karar verilip verilmeyeceği üzerinde durulmadan tüm taşınmazların satışına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan hükmün bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de 492 Sayılı Harçlar Yasasının mükerrer 138. maddesinin sonuna eklenen fıkra gereğince 31.12.2009 günlü Resmi gazetede yayımlanan Harçlar Yasasının Genel Tebliğinin 1 sayılı tarifesinin karar ve ilam harcı bölümündeki açıklığa ve artırma oranının taşınmazların satış bedeli üzerinden (binde 9.9) nisbi karar harcı alınması gerekeceği gözönünde tutulmaksızın (binde 9) oranında harç alınması da doğru değildir.