Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2011/9056 K.2011/13936

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava önalıma konu payın iptali ve davacı adına tescili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.

Davaya konu tarla niteliğindeki 3960 No’lu parselin ½ payı ... mirasçıları adına kayıtlı iken adı geçenlerin 07.10.2009 tarihinde paylarını davalılara satmaları üzerine süresinde açılan işbu dava ile davacı önalım hakkının tanınmasını istemiştir. Davalılar vekili ise taşınmazın paydaşlar arasında fiilen ikiye taksim edilerek kullanıldığını, fiili taksime göre ... mirasçılarına isabet eden yeri ve bu yere isabet eden payı satın aldıklarını savunmuştur. Mahkemece, tayin edilen kesin sürede keşif avansının yatırılmamış olması nedeniyle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

Keşif giderleri kural olarak ispat yükü kendisine düşen tarafça ödenir. Davasını veya savunmasını ispat etmek isteyen taraf, o ispatın gerektirdiği giderleri peşin yatırmakla yükümlüdür. Aksi halde davasını veya savunmasını ispat edememiş sayılır ve davası reddedilir veya dava aleyhine sonuçlanır.

Olayımızda davalılar vekili, taşınmazın paydaşlar arasında eylemli olarak taksim edildiğini belirterek fiili taksim savunmasına dayanmıştır. Kural olarak ileri sürdüğü bir vakıadan kendi yararına haklar çıkartan taraf öne sürdüğü olayı kanıtlaması gerekir. Davalı fiili taksim nedeniyle davanın reddini istediğine göre bu savunmasının gerektirdiği keşif giderini de peşin olarak yatırmakla yükümlüdür. Mahkemece bu husus göz ardı edilerek, keşif avansının tayin edilen sürede davacı tarafından yatırılmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır