Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2012/16467 K.2012/14794

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı itirazın iptali, alacak ve tazminat davasına dair karar, davacılar ve davalılardan ... tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Asıl dava, kira alacağının tahsili amacıyla yapılan takibe vaki itirazın iptali, Birleşen dava, aynı kiralananla ilgili sonraki aylara yönelik olarak kira alacağının tahsili istemiyle yapılan takibe itirazın kısmen iptali, alacak ve kiralananın erken tahliyesi nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, asıl davanın ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Davalı ...'ün temyiz talebinin incelenmesinde; davalı kendisini davada vekil ile temsil ettirmiş, hüküm davalı ... vekiline 11.08.2011 tarihinde tebliğ edilmiş, temyiz dilekçesi ise 29.11.2011 tarihinde tebliğ edilmiş süresinde davalı vekili tarafından temyiz edilmemiştir. Tebligat Kanun'unun 11. maddesi gereğince, vekil ile takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Davalı vekiline usulüne uygun olarak tebligat yapılmış, hüküm yasal süresinde temyiz edilmemiştir.

Sonrasında gerekmediği halde ve Tebligat Kanununa aykırı şekilde vekil ile takip edilen davada davalı asile tebligat çıkartılması, davalıya yeniden temyiz hakkı kazandırmaz. Bu nedenle temyiz dilekçesi 15 günlük yasal süre geçtikten sonra verilmiş olduğundan HUMK.nun 432/4.maddesi ve 01.06.1990 gün ve 1989/3,1990/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince temyiz isteminin REDDİNE;

2-) Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Taraflar arasında, 21.02.2005 tarihli ve bir yıl süreli kira sözleşmesi hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı, 18.07.2008 tarihli davasında; davalı hakkında Ankara 31. İcra Müdürlüğünün 2007/4303 esas sayılı dosyasında 2006 yılı ekim ayından takip tarihine kadar gerçekleşen 81.930.- TL kira alacağından ve işlemiş faizinde Borçlar Kanunu gereğince davalının yaptığı ödemleri mahsup ederek, bakiye 57.063,93.- TL

asıl alacak ve sözleşmenin 3. maddesi gereğince aylık %8 faiz oranından hesap edilen 10.708,99.- TL işlemiş faizin tahsiline yönelik olarak icra takibi yaptığını, takibe davalıların haksız olarak itiraz ettiğini belirterek davalı kiracı ve kefillerin itirazının iptalini istemiştir.

Bu dosya ile birleşen Ankara 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/165 esas sayılı dosyasında ise itirazın iptali, alacak ve erken tahliye nedeniyle tazminata ilişkin üç ayrı istemini bir arada talep etmiştir.

Birleşen dosyadaki itirazın iptali talebinde, Ankara 31. İcra Dairesinin 2007/6142 esas sayılı dosyasında 2007 Mayıs ayından 2007 Temmuz ayına kadar olan kira alacaklarından kısmi ödemeler mahsup edildikten sonra, bakiyesi olan 34.900.- TL asıl alacak ve sözleşme gereğince aylık %8 faizi birlikte tahsiline yönelik icra takibi yaptığını, davalıların haksız olarak takibe itiraz ettiğini belirterek, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, kiralananın 23.07.2007 tarihinde tahliye edildiğinden bahisle, takibe itirazın 21.500.- TL asıl alacak ve 2.300.- TL işlemiş faize ilişkin olarak kısmen iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davacı, itirazın iptali isteminden başka, 2005 Ağustos ayı kirasını ve işlemiş faizlerin de ödenmediğini bu aya ilişkin olarak 12.000.- TL kira bedelinin ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 1.000.- TL işlemiş faizini ve davalı kiracının sözleşmeyi tek taraflı ve haksız olarak feshederek 23.07.2007 tarihinde süresinden önce feshettiğinden bahisle fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 1.000.- TL erken tahliye tazminatı ödenmesini talep etmiştir.

Davacı bilirkişi raporu doğrultusunda birleşen davadaki itirazın iptaline ilişkin talebini 20.11.2008 tarihinde yasal süresi içerisinde (itiraz tebliğ edilmediğinden, kısmi davanın açıldığı tarih olan 14.08.2008 tarihinden itibaren bir yıl içinde açıldığından) ıslah ederek 34.900.- TL asıl alacak 2.250.- TL işlemiş faiz üzerinden takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, kiracı ve kefiller hakkında asıl davanın ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilerek, asıl davada; davalının takibe itirazının kısmen kabulü ile itirazın 67.508,55.- TL toplam alacak üzerinden iptaline takibin bu miktar üzerinden devamına, 56.799,56.- TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren kanuni faiz işletilmesine, Asıl alacağın %40 oranında 22.719,82.- TL icra tazminatının davalı şirketten alınıp, davacıya ödenmesine,

Davalı kefillerin asıl alacak 56.799,56.- TL'ye yönelik itirazlarının iptaline, kefil olan davalıların da icra tazminatından asıl borçlu davalı şirket ile birlikte sorumlu tutulmalarına, fazlaya ilişkin istemin reddine.

Birleşen davada ise davacının davasının kısmen kabulü ile, icra takibine itirazının 34.900.- TL asıl alacak, 2.199,46.- TL işlemiş faiz olmak üzere 37.099,46.- TL'lik bölümüne yönelik olarak iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, kefillerin 34.900.- TL asıl alacağa yönelik itirazlarının iptaline, kefillerin faizden takip tarihinden itibaren sorumlu tutulmasına,

takipten sonra yapılan ödemelerin icra dairesince mahsubuna, davalı tarafından verilen 5.000.- USD teminatın 23.07.2007 tarihindeki karşılığı 6.280,50.- TL'nın asıl alacaktan icra dairesince mahsubuna, asıl alacak 34.900.-TL'nin %40 oranında 13.960.- TL icra inkar tazminatının müteselsilen davalılardan alınıp davacıya ödenmesine, Erken tahliye nedeniyle tazminat istemine ilişkin olarak 1.000.- TL nin ıslah tarihi olan 20.11.2008 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan alınıp,davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Davacı, birleşen dava ile istenilen 2005 yılı Ağustos ayı kirası yönünden mahkemece karar verilmediği ileri sürmüşse de, birleşen davanın kısmen kabul edildiğinin anlaşılmasına ve davacının 13.07.2007 tarihli asıl dava dilekçesinde Ekim 2006 ayı dahil olmak üzere davalının kira bedelini tam ve düzenli ödediğini kabul etmiş olmasına, bu nedenle kısmen kabul ve kısmen ret kararının Ağustos 2005 kirasına yönelik talebi de kapsamasına göre, bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak, davacı tarafından asıl davaya konu icra takibinde, ödenmeyen bakiye kiranın hesaplanmasında, davacının yapılan ödemeleri BK.nun 84. maddesi gereğince öncelikle faizden mahsup ederek hesaplama yaptığını ve asıl alacak miktarını tespit ettiğini belirtmesine rağmen, karara esas alınan hesap bilirkişi raporunda, yapılan kısmi ödemelerin asıl alacaktan düşülerek, takip konusu miktarın hesap edilmesi;

Kira sözleşmesinin 13. maddesinde kefilin sorumluluğunun 15 yıl süre ve 500.000.- TL ile sınırlı olarak kira sözleşmesinden kaynaklanan her türlü borçtan sorumluluğu kapsamasına ve 818 Sayılı Borçlar Kanununun 490/1. maddesinde de kefilin borcun aslı ile beraber borçlunun kusur veya temerrüdünün kanuni neticelerinden de mesul olduğunun düzenlenmesine göre, kefillerin işlemiş faizden de sorumlu tutulmasına karar verilmesi gerekirken, sadece asıl alacağa ilişkin itirazlarının iptaline karar verilip, işlemiş faizden sorumlu tutulmaması;

Kira sözleşmesinde gecikme faizi aylık %8 olarak belirlendiğine göre, kira sözleşmesi, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği, 6098 Sayılı Borçlar Kanunu, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunun Uygulanma Şekline Dair Kanunun geçici 7. maddesi ve Türk Ticaret Kanunundaki faize ilişkin hükümler değerlendirilerek, alacaklının talebi sözleşme ile kararlaştırılan gecikme faizi olmasına göre, asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek faizin sözleşmede kararlaştırılan aylık %8 miktarı aşmamak üzere tespit edilerek karar verilmesi gerekirken, yasal faize hükmedilmesi;

Davacının kısmi olarak açtığı kiralananın erken tahliyesi nedeniyle tazminat istemine yönelik olarak, davasını ıslah etmediği halde, davanın ıslah edildiğinden bahisle ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenlerle bozulmalıdır.