Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2021/1907 K.2022/575

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hüküm süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Dava, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesine dayalı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkili tarafından davalıya arama motoru optimizasyonu konusunda hizmet verildiğini, hizmet karşılığı borcun, gönderilen fatura ve ihtara rağmen davalı tarafından ödenmediğini, bu nedenle 6.745,50 TL fatura alacağının tahsili için icra takibi başlatıldığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı ile müvekkili şirketin google arama motorundaki hesabının yönetilerek ilgili internet sitelerine reklamlar vermek, markanın tanınmışlığını artırmak gibi görevler için anlaşma yapıldığını, ancak verilen hizmetin faydasız olduğunu, ilgisiz oyun ve bahis sitelerine reklam verildiğini, müvekkilinin bu nedenle zarara uğradığını, davacı tarafça gönderilen faturayı süresi içinde itiraz ederek iade ettiklerini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine (Kapatılan) Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 15.10.2015 tarihli 2015/633 Esas, 2015/6597 Karar sayılı ilamı ile; davacı vekilinin süresi geçmiş bulunan temyiz isteminin reddine, davalı vekilinin temyiz istemi yönünden; takibe konu faturanın davalı yanca süresinde itiraza uğradığından davacının fatura konusu hizmeti verdiğini ispatlamak zorunda olduğu, alınan mevcut rapora istinaden hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu, hükme esas raporda belirtilen eksikliklerin (web sitesi trafiği vb.) giderilmesi hususunda taraflara süre verilerek delilleri toplandıktan sonra bir rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulü ile davalının itirazının kısmen iptaline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulduğuna göre, usulî kazanılmış hak ilkesi uyarınca bozma doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılıp karar verilmelidir. Nitekim 1086 sayılı HUMK’nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında.

"Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş olması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup,

kamu düzeniyle de ilgili olduğu" belirtilmiştir.

6100 sayılı HMK’da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de; bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtayın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep hak doğmuştur.

Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.02.1988 tarih, 1987/2-520 esas, 1988/89 karar sayılı ilâmında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usulî kazanılmış hak denilmektedir…” şeklinde tanımlanmaktadır.

Somut olayda bozma ilamında faturanın davalı yanca süresinde itiraza uğradığı, davacının fatura konusu hizmeti verdiğini ispatlamak zorunda olduğu belirtilerek ispat yükü davacı tarafa yüklenmiştir. Yerel mahkemece bozmaya uyulmakla davalı lehine usuli kazanılmış hak doğmuştur.

Yargılama aşamasında alınan ek raporda tarafların web sitesi trafiği, reklam verilen internet siteleri listesi, reklamlardan davalı internet sitesine ulaşım sağlama sayısı ve sair değerlendirilecek herhangi bilgi ve belgenin sunulmadığı, dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgeler ile teknik inceleme ve değerlendirme yapıldığı belirtilerek belirtilen hizmetlere ilişkin teknik açıdan “hizmetin verilmiş olabileceği düşünülmekle” “büyük olasılıkla” şeklinde ifadeler kullanılarak hukuki değerlendirmenin mahkemeye ait olacağı yönünde görüş bildirilmiştir.

Bu halde alınan ek rapor dava konusu hizmetin verildiğine ilişkin kanaat oluşturmamaktadır. Kaldı ki bozma ilamında kök raporun yetersiz olduğu belirtilmiştir. Kök rapordan sonra bilirkişi raporunda belirtilen eksikliklere ilişkin delil de sunulmadığına göre mevcut delillere göre davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Dava, hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan alacak nedeniyle başlatılan itirazın iptali ve tazminat istemine ilişkindir.

Davacı taraf, sunmuş olduğu hizmet bedelinin tahsilini talep etmiş, mahkemece hizmetin sunulduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen kararın dairemizce bozulması üzerine mahkemece bozmaya uyularak verilen ikinci karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında arama motoru optimizasyonu, kurulumu ve uygulaması anlaşması bulunduğu konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, hizmetin verilip verilmediği ve verildi ise ayıplı olup olmadığı hususlarındadır. Dairemizin bozma ilamında; davalının faturayı iade etmesi nedeniyle hizmetin ifa edildiğinin de davacı tarafından ispat edilmesi gerektiği vurgulanmış ise de, esasen davacının cevap dilekçesinde, hizmetin ayıplı ifa edildiği ileri sürülmüştür. Bu husus da yatırımların ve reklamların ilgisiz sitelere ve oyun sitelerine yapılması nedeniyle faydasız olduğu belirtilerek vurgulanmıştır. Ancak bozmaya uyulması nedeniyle artık bozma kapsamına göre değerlendirme yapılması, usuli kazanılmış hak ilkesinin de bir gereğidir.

Bozmaya uyulması sonrası alınan bilirkişi raporunda açıkça verilen hizmetin üçe ayrıldığı belirtilmiş, bu hizmetlerden arama motoru optimizasyonu hizmetinin verildiği tereddütsüz olarak ortaya konulmuştur. Diğer hizmetler olan arama motoru reklamcılığı ile uygulama hizmetinin verildiğinin düşünüldüğü, ancak hukuki değerlendirmenin hâkime ait olduğu belirtilmiştir. Taraflar arasındaki teklif sunulması şeklinde uygulamaya konulan sözleşmede de bu hizmetler ayrı ayrı belirtilmiş ve ücretleri de ayrı ayrı kararlaştırılmıştır.

Teknik bilirkişi raporuna göre arama motoru optimizasyonu hizmetinin verildiği kesin olarak ortada bulunduğundan ve ifanın bölünmesi de bizzat taraflarca kararlaştırılmış olduğundan bu kalem hizmet yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncemle sayın çoğunluğun davanın tümden reddine ilişkin görüşüne katılmamaktayım.