Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2021/5294 K.2022/3531

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalı şirketten olan alacağının tahsili için yapılan genel haciz yolu ile ilamsız icra takibinin sonuçsuz kalması üzerine takibin iflas yolu ile adi takibe çevrildiğini, iflas ödeme emri gönderildiğini, borçlu şirketin ödeme emrine haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın kaldırılmasını davalı şirketin iflasını talep ve dava etmiştir. Davalı, davaya cevap vermemiştir

İlk derece mahkemesince; iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; iflas istemli ödeme emrinin tebliği üzerine borçlu şirket vekilince süresinde sebep belirtmeksizin takibe ve borca ve ferilerine itiraz edilmiş ise de, borcun bulunmadığı veya ödendiğine dair iddia ve herhangi bir Kanıt sunulmadığı, bu nedenle davalı borçlunun takibe yapmış olduğu itirazın haksız olduğu gerekçesiyle itirazın kaldırılarak depo emrine esas alacağın hesaplanarak depo emri gönderildiği, borçlu şirkete depo emrinin tebliğ edildiği, yasal süresinde ödeme yapmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile davalı şirketin iflasına karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesince, iflas ödeme emrinin borçlu asile tebliğ edilmemesi sebebiyle davalı borçlu hakkında kesinleşmiş iflas yoluyla takip bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, İİK'nın 155 ve devamı maddeleri uyarınca iflas yoluyla adi takipte davalının iflasına karar verilmesi istemine ilişkindir.

Bölge Adliye Mahkemesinin İİK'nın 43/2 maddesi uyarınca takip yolunun değiştirilerek iflas takibine çevrilmesi sonrası iflas ödeme emrinin borçlu asile tebliğ edilmesi gerekçesi doğru ise de somut olayda, davacı tarafından davalı şirket hakkında İzmir 17. İcra Müdürlüğü'nün 2014/14345 Esas sayılı takip dosyasından ilamsız takip yapılmış, bu takibin sonuçsuz kalması üzerine takip yolu iflas yoluyla adi takibe çevrilerek borçlu şirket vekiline iflas ödeme emri gönderilmiştir.

İcra dosyasında vekil, davalı şirket vekili olarak 15.11.2018 tarihinde ödeme emrini tebliğ almış ve 21.11.2018 tarihinde yasal süresi içinde takibe itiraz etmiş ve icra takibi durmuştur. Bu durumda İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesince, vekile yapılan tebligatın geçersizliğinden bahisle davanın usulden reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı şirket, davalı şirket aleyhine haciz yoluyla takip başlatmış ve takip kesinleşmiştir. Alacağını tahsil edemeyince, İİK'nın 43/2. fıkrası gereğince takip yolunu “iflas takip yoluna” çevirerek borçlu vekiline iflas ödeme emri tebliğ edilmiştir. Borçlu vekili ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiştir. Alacaklı vekili itirazın kaldırılması ve borçlunun iflasına karar verilmesi için açtığı davada, Ticaret Mahkemesi itirazın kaldırılmasına ve iflasa karar vermiştir.

Davalı vekilinin, “müvekkilinin yurt dışında olması ve korona nedenleriyle irtibata geçemediği için depo emrine riayet edemediklerini” belirterek istinaf isteminde bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi, istinaf nedenleri arasında bulunmamasına rağmen resen “ödeme emri borçlu asil yerine vekile tebliğ edildiği için kesinleşmiş bir takip bulunmadığından” ilk derece mahkemesi kararını kaldırarak, davanın usulden reddine karar vermiştir.

Davacının temyizi üzerine Dairemiz, İstinaf Mahkemesi kararının yazılı gerekçelerle bozulmasına karar vermişse de, bozma gerekçesine iştirak etmemiz mümkün değildir.

Şöyle ki;

Öncelikle, haciz yoluyla takibin iflas yoluyla takibe dönüştürülmesinde, yeni bir takip başlatılmamakta, var olan takipte neticeleri farklı olan yeni ödeme emri tebliği suretiyle mevcut takibi devam ettirmektedir. Bu durumda, ilk kez yapılan takibin aksine artık borçlu anılan takip dosyasında kendisine bir vekili tayin ettiğinden istifa veya azil söz konusu olmadığı sürece bu dosyasındaki tüm tebligatların mevcut vekile yapılması Kanuni zorunluluktur (TK.m.11). Somut olayda, vekilin istifası veya azli söz konusu olmadığı gibi, bu husus istinaf sebebi dahi yapılmamıştır.

İstinaf Mahkemesi HMK 355. maddesi gereğince kamu düzenine aykırılık halleri hariç istinaf nedenleri dışında inceleme yapamaz. Takipli iflasta kamu düzeninden söz edilemeyeceği de dikkate alındığında İstinaf Mahkemesi Kanuni yetkisini aşarak karar vermiştir. Kaldı ki İstinaf Mahkemesinin “tebligatın usulsüzlüğü” görüşü kabul edilse bile TK nın 32. maddesi karşısında davalı şirket usulsüz tebligatı öğrendiği için artık öğrenme tarihi itibariyle “usulsüz tebligat” usulüne uygun hale gelmiştir.

Bu nedenlerle, isabetli olan Yerel Mahkeme kararına yönelik istinaf isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, istinaf sebebi yapılmayan ve kamu düzenini ilgilendirmeyen bir nedene dayanılarak yerel mahkeme kararının kaldırılmasının isabetsizliği belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması gerekirken, yazılı şekildeki Sayın çoğunluğun kararına muhalifim.