Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2021/6546 K.2022/5965

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen ek karar ile gerekçeli kararın temyizen tetkiki davalı ... Büyükşehir Belediyesi ... İşmetmeciliği Taş. İnş. San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili şirketin davalı şirketin temizlik hizmetleri ihalesini aldığını, sözleşme imzalandıktan sonra çalıştırılan personelin yıllık izinde geçirdiği süreye ilişkin ücretleri müvekkilinin hak edişinden kestiğini, buna ilişkin iade faturası düzenlendiğini, yıllık izinlerin kullanımının mecburi olduğunu, 4857 sayılı yasanın 55. maddesi gereğince izne hak kazanan işçilerin yerine başka işçilerin getirtilerek sayının tamamlanmasının istenemeyeceğini hak edişlerin işçilerin tamamının çalışıyormuş gibi düzenlenmesi gerektiğini ileri sürerek müvekkili şirketten kesilen 78.850,34 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı tarafın yükümlendiği hizmetin belli sayıda personelin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin bir ihale olduğunu davacıya ait işçilerin izne çıkması sebebiyle eksik işçi ile hizmet sunumu yapıldığını, eksik işçi ile yapılan hizmete ilişkin ödemelerden kesinti yapıldığını, davalı şirket uygulamasının kanuni düzenlemelere uygun olduğunu, yüklenicinin yıllık izin kullanan işçisine ödenecek ücretin kendi sorumluluğunda olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, 4857 Esas sayılı Yasanın 55. maddesinin son cümlesi ile getirilen değişiklik ile Kamu ihale Kanunun 78.25 maddesinde Kamu Kurumlarının hizmet alımında yapacakları ihalede hizmet verecek personelin sayısının belirlenmesinde izin kullanacak işçilerinde işçi sayısına dahil edilmesinin öngörüldüğü, bu değişiklikten sonra yapılacak sözleşmelerde kamu hizmeti alan kurumların izne ayrılacak işçiler için kesinti yapılmasının söz konusu olmayacağı, dava konusu sözleşmenin bu değişiklikten önce yapılmış olduğu, yapıldığı tarih itibariyle izne ayrılacak işçilerin işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınmasının öngörülmediği,

salt iş yapacak işçi sayısının ön görüldüğü, tarafların sözleşmeye uyması gerektiği, davacının izne ayrılan işçiler yönünden izne ayrılan işçilerin kamu alanında hizmet vermeleri sebebiyle davacı alacağının ve alacağından kesinti yapılmasında sözleşmeye aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair vereilen karara karşı davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurması üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesince,

4857 sayılı Yasanın 56. maddesi ile kamu ihale genel tebliğinin 78 ve 25.maddesi gereğince davalı tarafın davacının yıllık izin nedeniyle işyerinde çalıştırmadığı işçilere ödediği ücretleri beyan edilen KDV ile birlikte hak edişlerinden kesemeyeceği ve bu işçilere ödenen izin ücretlerinden de sorumlu olmasının gerektiği, bu sebebler ile davacının hak edişlerinden yapılan toplam 78.850,34 TL tutarındaki kesintinin davacıya iadesinin gerektiği gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi 09.07.2021 tarihli ek karar ile; hüküm altına alınan 78.850,34 TL alacağın; 250,00 TL'lik kısmından feragat edildiği gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile 78.600,34 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 250,00 TL alacak yönünden davanın reddine karar verilmiştir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi 17.09.2021 tarihli ek karar ile; hükmün kesin olduğu ve temyiz kabiliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

Ek karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Mahkemece 09.07.2021 tarihli ek karar ile hüküm altına alınan 78.850,34 TL alacağın, 250,00 TL'lik kısmından feragat edildiği gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile 78.600,34 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 250,00 TL alacak yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Davacının davadaki talebi 78.850,34 TL olup, kesinlik sınırının üstündeki alacağın belli bir kısmından daha sonra feragat edilerek kararı miktar itibariyle kesin hale getirmek TMK’nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağından, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi tarafından kesin olarak karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.

Bu itibarla, davalının temyizi üzerine hükmün miktar itibariyle kesin olduğu bahisle temyiz isteminin reddine dair verilen 17.09.2021 tarihli ek karar kaldırılarak temyiz incelemesi yapılmıştır.

2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün onanması uygun bulunmuştur.