Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2022/1699 K.2023/3048

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, davalı şirket ile iş ortaklığı şeklinde yapılan Akçakoca (Düzce) Belediyesi 15 Temmuz Demokrasi Şehitleri Parkı İnşaatı ihalesinden kaynaklı borçlu ortaklığa idarece yapılan fazla ödemeye ilişkin borcun ortaklık payı oranında tasfiyesi amacıyla Akçakoca İcra Müdürlüğünün 2018/1734 esas sayılı icra dosyası üzerinden ilamsız icra yoluyla takip başlatıldığını, borçlu vekilinin itirazı üzerine icra takibinin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; mahkemenin 2018/458 esas sayılı dosyası üzerinden alacak davası açılmış olduğunu, İdare tarafından müvekkili şirket ile pilot ortak arasında akdedilen 05.08.2018 tarih ve 23837 yevmiye numaralı iş ortaklığı sözleşmesinin kabul edildiği ikrar edilmiş olduğundan anılan sözleşmenin 4.üncü maddesi gereğince müvekkilinin sorumluluğunun olmadığının kabul edilmesi gerektiğini, davacı idare tarafından müvekkili şirkete işin tamamlanması hususunda yedi gün süre vermesinin hakkaniyete aykırı olduğunu,

Demirmenağzı mevkii rekreasyon alanının çevre düzenleme yapım işinin önce anahtar teslim götürü bedel şeklinde ihale edilmesine karşın ikinci ihalenin birim fiyat sözleşme usulü ihale edilmiş olduğundan iş ortalığı namı hesabına yapılmayan ihaleden kaynaklı müvekkili şirketin sorumluluğunun bulunmadığını, haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı şirketin iş ortaklığı sözleşmeleri içerisindeki 607.668,79.TL borçtan %49 payı oranında 297.757,71.TL davacı idareye karşı sorumlu olduğu, takip tarihi itibariyle 1.047,22.TL işlemiş faiz ile birlikte 298.804,93.TL borcunun bulunduğu, davacı vekili tarafından davanın 299.444,36-TL üzerinden açılması sebebiyle davanın kısmen kabulü ile, borçlu davalının Akçakoca İcra Müdürlüğü'nün 2018/1734 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 297.757,71-TL asıl alacak, 1047,22-TL işlemiş faiz üzerinden devamına, asıl alacağın %20'si olan 59.551,54-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; müvekkilin temsilcisi olmadan idarece tutanak düzenlendiğini, ayrıca, davalı İdarenin müvekkile gönderdiğini ve müvekkil şirketin şantiye şefi tarafından itiraz kaydıyla imzaladığı hak ediş belgesinde de birçok eksik ve yanlışlık bulunduğunu, davalı İdarenin hesap kesme hak Edişini (kesin hesap) hazırlarken iş ortaklığı firmalarından yetkili birini talep etmediğini, taahhüdlerindeki işin, götürü bedel (Anahtar Teslimi) olması sebebiyle öncelikle projedeki her imalatın metrajının çıkarılması gerekmekte olduğunu,

metrajlar çıkarıldıktan sonra kamu kurum ve kuruluşlarının sözleşme yılı birim fiyatları ile çarpımı yapılarak, yapılan işlerin ve yapılmayan işlerin rakamları ortaya konulduğunu, çıkan sonuca göre, aradaki fark yüklenicinin alacağı veya borcu olarak sonuca yansıtılacağını, yani ödemeye esas oluşturulacak pursantajların yüzde oranları belirlenerek yerinde yapıldığını, imalatların da metrajları çıkarılarak pursantaj değerlerinin bulunması gerekmekte olduğunu, ancak taraflarınca yapılmış olan imalatlara idarenin pursantaj olarak vermiş olduğu oranın nereden nasıl geldiği hak ediş dosyasında görülmediğini,

tamamen farazi pursantaj oranları görülmekte olduğunu, idarenin yapmış olduğu hesap kesme hak edişinin (Kesin Hak ediş) kabulünün mümkün olmadığını, zira maddi gerçeklerle uyuşmamakta ve dayanağın mevzuata aykırı olduğunu, satın alınması uygun görülen ihzaratın, sözleşmesinde fiyat farkı ödenmesinin kabul edilmiş olanlar dahil, hakedişe girdiği tarihteki ihzarat fiyatları üzerinden alınacağını, hak edişlerde bedeli ödenmemiş diğer malzeme için ise sözleşmenin feshedildiği yıla ait, varsa sözleşmedeki ihzarat fiyatlarının, yoksa 23 üncü maddenin uygulanması ile yeni ihzarat fiyatı tespit edileceğini,

ayrı bir birim fiyatı bulunmayan ve sözleşme bedelinin belli bir yüzdesi ile bedeli ödenen her türlü montaj malzemesi de piyasa rayiçleri dikkate alınarak yüklenici ile anlaşmaya varılacak fiyatlara göre değerlendirilip satın alınabileceğini, bina, baraka, şantiye tesisleri vb. sözleşmenin feshedildiği yılda geçerli rayiçler ile değerlendirilerek bulunan bedel üzerinden, makine, araç ve yedek parçalar ise benzer piyasa değerleri dikkate alınarak tespit edilecek değer üzerinden, yıpranma, amortisman, işçilik ve malzeme nitelik farkları da dikkate alınarak devir alınabileceğini, idare söz konusu tesislerin,

malzeme ve diğerlerini satın almak istemezse yüklenici, idare tarafından belirlenecek süre içinde bunları işyerinden çıkarıp uzaklaştırmak zorunda olduğunu, idare tarafından el konulan İş Ortaklığı Firmamıza ait her türlü araç gereç, malzeme, iş makineleri, binek araç, şantiye binaları vb. tüm mallarımızın bedelinin ödenmesi ya da İş Ortaklığımıza iadesinin yapılması gerekirken ödeme veya iade yapılmadığını, sözleşmede her ne kadar fiyat farkı hesaplanmayacak denilse de idareden kaynaklanan süre uzatımları mücbir sebep içermesinden dolayı idarenin ödemesi gereken fiyat farkları iş ortaklığı firmalarına ödenmediğini,

hesap kesme hak edişinde hesaplanarak ödenmesi gerekmekte olduğunu, itiraz gerekçeleri incelendiğinde ve yapım işleri genel şartnamesinin ilgili maddeleri incelendiğinde idarece hazırlanmış olan hesap kesme hak edişi (Kesin Hesap) Sözleşmenin eki olan yapım işleri genel şartnamesine uygun olarak hazırlanmadığının görüldüğünü, temel olarak tespit yapılmadan hak ediş hesabı yapıldığını, kesin hakediş hesabı kabul edilmeden davacı ...

28.06.218 günü 2. İhaleye çıktığını, bu dilekçeye ek 2 olarak sundukları 19.10.2018 tarihli itiraz dilekçeleri dikkate alınmadığını, istinaf sebeplerinin kabulü ile yerel mahkeme kararının müvekkili lehine kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile kesin hesap raporunda davacı idarenin 607.668,79 TL alacaklı olduğu, davalı tarafından işin sözleşmesi imzalanırken Ankara 24 Noterliğinin 05.08.2016 tarih ve 23837 yevmiye nolu iş Ortaklığı Sözleşmesine göre pilot ortak %51 hissesi ile Vadi Botanik İnşaat Peyzaj Gıda Taah Tıc.

A Ş olup müvekkil şirket %49 hisseye sahip olduğu belirtilmesi sebebiyle davacı tarafından davalının iş ortaklığındaki hissesi oranının karşılığı olan 297.757,71 TL sorumlu olduğu, taraflar arasındaki sözleşme gereğince düzenlenen kesin hakedişe iş ortaklığı temsilcisi tarafından "itiraz kaydıyla" şerhi düşülerek yapılan itiraz usulüne uygun itiraz olmadığı ve söz konusu kesin hakedişin kesinleşmiş olduğu, kaldı ki kesin hak edişin yerindeliğinin denetimi için alınan gerekçeli ve denetime bilirkişi raporlarına itibar edilerek karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmediği,

davalının fazladan imalat yaptığına, fiyat farklarının ara hak edişlerde ödenemediği ve istinaf dilekçesi ekinde sunduğu belgeye ilişkin istinaf sebepleri yargılama sırasında ileri sürmediğinden HMK 357. maddesine göre değerlendirilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; itiraz kaydımızın usulüne uygun olmadığı yolundaki gerekçenin kabulünün mümkün olmadığı, itiraz ettiklerin açık olmasına rağmen katı - şekilci bir yaklaşımla yerinde görülmediği, bu gerekçenin hukuka aykırı olduğu, ilk ihalenin projesinde olmayan kalemler ve proje dışında yaptırılan fazla imalat miktarlarının idare tarafından tespit tutanağında kayıt altına alınmadığı, davalı idarenin hesap kesme hak edişini (kesin hesap) hazırlarken iş ortaklığı firmadan yetkili birini talep etmediği,

iş ortaklığına ait inşaat malzemeleri, araç gereç, iş makinaları, binek araçlar, çeşitli inşaat araç gereçleri, şantiye çalışma binalarına (konteynır) idare tarafından el konulduğu, idareden kaynaklanan süre uzatımlarından dolayı (örnek: proje değişikliği, sözleşme dışı imalat vb.) verilmesi gereken fiyat farklarının iş ortaklığı firmanın ara hak edişlerinde ve hesap kesme hak edişinde ödenmediği, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen bir vakıanın ilk kez istinaf aşamasında ileri sürülmüş olmadığı,

13/01/2020 tarihli Bilirkişi Raporuna itiraz ve dosyanın yeni bir bilirkişiye gönderilmesi talebi hakkındaki 04/02/2020 tarihli dilekçede yer aldığı, itiraz dilekçelerinin dikkate alınmadığı sebepleriyle kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, Türk Borçlar Kanununun 470 nci maddesi, ihale mevzuatı

3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Davalı yüklenici vekilince hakedişe itiraz ettiklerinin açık olmasına rağmen şekilci bir yaklaşımla yerinde görülmediği, bölge adliye mahkemesi gerekçesinin hukuka aykırı olduğu iddiası ile karar temyiz edilmiş ise de; yapım işleri şartnamesinin sözleşmenin eki olduğu ve şartnamenin 39. maddesinde “Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri,

idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu ''idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir..." düzenlemesine yer verildiği, bu düzenlemenin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 193. maddesi ile sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece ve Bölge Adliye Mahkemesi'nce re'sen gözetilmesi gerektiğinden Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi yerindedir.

3.Davalı yüklenici vekilince, davalı idarenin hesap kesme hak edişi hazırlanırken idarece yetkili birinin talep edilmediğine ilişkin temyiz itirazında bulunmuş ise de, dava dosyasına sunudan belgelerde 27.07.2018 tarihinde tespit tutanaklarının düzenlendiği ve düzenlenen tutanakların idare temsilcisi olarak Yasin Efe tarafından yüklenici temsilcisi Sami Yaman tarafından imzalandığı itiraz olan iş kalemleri ile ilgili 18.09.2018 tarihinde tekrardan ölçüm yapıldığı ve tekrardan yapılan ölçüm tutanaklarının da aynı şekilde taraflar arasında imzalandığı anlaşıldığından temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

4.Davalı yüklenici vekilince firmalarına ait inşaat malzemeleri, araç gereç, iş makinaları, binek araçlar, çeşitli inşaat araç gereçleri, şantiye çalışma binalarına (konteynır) idare tarafından el konulduğu iddiası yönünden, dava dosyasına sunulan belgelerde yükleniciye ait iş mahallinde ki malzemelerin tespiti amacıyla tespit tutanaklarının düzenlendiği, söz konusu tutanakların idare temsilcileri ve yüklenici iş ortağı temsilcisi tarafından imzalandığı, ihrazat malzeme bedellerinin usulüne uygun hesaplama yapılarak kesin hakedişe girdiği anlaşıldığından yerinde görülmemiştir.

5.Davalı yüklenicinin ilave imalat yapıldığı ve idareden kaynaklanan süre uzatımlarından dolayı verilmesi gereken fiyat farklarının iş ortaklığı firmanın ara hak edişlerinde ödenmediği, hesap kesme hak edişinde de ödenmediği, ilk derece mahkemesinde pek çok kez ileri sürüldüğü hususunda temyiz itirazında bulunmuş ise de, davalı vekilince yasal süresi içerisinde ileri sürülmemiş def’i ve savunmaların Bölge Adliye Mahkemesince değerlendirilemeyeceğinin tabi bulunmasına göre temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

6.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,