Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2022/2832 K.2023/3042

Taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesine dayalı alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin 15.09.2005 tarihinde yapılan ihale ile davalı işletmeye ait beş trafo merkezinde bakım ve güvenlik hizmetleri hariç işletme hizmetleri yükümlülüğünün alındığını, 07.10.2005-01.02.2011 tarihleri arasında 4734 sayılı İhale Kanununun 3/g maddesine istinaden ...tarafından ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak götürü bedel sözleşmesinin imzalandığını, sözleşme süresince davalı işletmenin müvekkili şirketin keseceği hizmet faturalarını eksik hesaplayarak bildirdiği,

bunun nedeninin fiyat farkı hesaplanacak değerin bulunmasında toplam hizmet bedelinden düşülmesi gereken işçilere ödenecek ücretlerin sözleşmeye aykırı olarak brüt ücret olarak değerlendirilmesi olduğu, davalı işletmenin hazinece müvekkiline sağlanan teşvik kapsamında verilen %5 prim iadesine de el koyduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 145.819,32 TL(KDV hariç) fiyat farkı alacaklarının ve sosyal güvenlik priminde yapılan %5 indirim konusu 22.394,02 TL olmak üzere toplam 168.213,34-TL'nin doğduğu tarihten itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiş,

bilahare 23.10.2020 tarihli ıslah dilekçesi ile taleplerinden tahsil edilmeyen fiyat farkı istemini 164.550,84 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, taraflar arasında yapılan 07.10.2005 tarihli sözleşme ile trafo merkezlerinin işletmesi hizmet alımı işinin istisna kapsamında açık ihale edilen hizmet ihalesi olduğunu, hizmet alımının beş yıllık götürü bedel olduğunu, beş yıllık ücretin aylık olarak ödeneceğini, alacağın beş yıllık zaman aşımına uğradığını, işçilik hesaplarının kamu ihale kurumu web sayfasına göre belirlendiğini, beş puanlık indirimin hazine tarafından karşılandığını, bu yöndeki talebin kendilerine değil Hazine ye yönetilmesi gerektiğini,

yapılan işlemin 25.10.2008 tarih ve 27035 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına dair Tebliğin 4. maddesine istinaden yapıldığını, davacının bazı hesaplar yaparak 22.394,02 TL talep ettiğini, bu talebin haksız ve hukuka aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının sözleşme kapsamında sözleşmenin 7.3.3 maddesine göre personel ücretlerinin net asgari ücret olarak tarif edildiği ve net asgari ücret üzerinden hesaplanması gerektiği, ancak davalı tarafından davacı tarafa ödemelerin brüt asgari ücret üzerinden ödendiği, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin belirtilen maddelerinde gösterilen tabloda ücretlerin net olarak yazıldığı, davalı tarafın asgari ücretlerdeki artışların ödenmesinde hangi gerekçe ile brüt asgari ücret üzerinden ödeme yapıldığı hususunun sözleşme üzerinde yapılan incelemeden tespit edilemediği,

bu yönde yapılan bilirkişi hesaplamasına göre davacının fiyat farkı alacağının toplam 164.550,84 TL (KDV hariç) olduğu, yine 5510 sayılı Yasa gereği hazinece karşılanan %5 Sosyal Güvenlik Prim indiriminin davalı tarafından hakedişlerden kesilmesinin yerinde olmadığı ve fatura edilen ve hizmet faturalarından düşülen 5510 sayılı Yasa gereği hazinece karşılanan tutarın KDV sinin de davacıya iadesi gerektiği,

zira 5510 sayılı Kanunun 81/I bendi uyarınca gösterilen şartların yerine getirilmesi halinde malullük yaşlılık ve ölüm sigortaları priminden işverin hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın hazinece karşılanacağı hüküm altına alındığı,17.02.2012 tarihli ihtarname ile davacının söz konusu kesintileri davalı kurumdan talep ettiği, ihtarnamenin 28.02.2012 tarihinde davalıya tebliğ edildiğine ilişkin tebliğ şerhinin dosya içerisine sunulduğu, davalıya ihtarname ile 7 gün mühlet verildiği,

davacı vekili tarafından bilirkişi raporu doğrultusunda belirlenen tutar üzerinden hizmet alacağının ıslah edildiği ve ıslah dilekçesinin usulüne uygun olarak davalıya tebliğ edildiği gerekçesiyle, ihtarname ve ıslah tarihleri dikkate alınarak davanın kısmen kabulü ile 184.083,60 TL'nin 165.352,08 TL'sine ihtarname tebliği ile verilen 7 günlük mühlet süresi dikkate alınarak belirlenen temerrüt tarihi olan 07.03.2012 tarihinden, 18.731,52 TL'sine ıslah tarihi olan 23.10.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili, teşvik primlerine el koyma biçimi olarak davalı şirketin benimsediği yöntemin, bu teşvik tutarlarının ait oldukları aya ilişkin kesilen hizmet faturalarından indirilerek mahsubu ve hak ediş ödemelerinden kesinti yapılarak tahsili olduğunu, bu mahsup ve kesintilerin ne zaman yapıldığı da dava dosyasına ibraz edilen yazışma ve belgelerde belli olduğunu, dolayısıyla uygulanacak avans faizinin başlangıç noktası, fiilen bu tutarlara el konulduğu tarih olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının faiz başlangıç tarihi yönünden ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

Davalı vekili, dava konusu ihalenin idari şartnamesinde kaç çalışan olduğu ve bu çalışanlara asgari ücretin ne kadar fazlasının maaş olarak ödeneceğinin belirtildiği ve firmanın da teklifini ona göre verip sözleşmenin de bu teklife göre imzalandığını, bilirkişi raporunda hesaplamaları kabul etmemekle birlikte, teklifin ilk yıla göre verildiği ve sonrasına da ÜFE uygulandığı düşünüldüğünde, kalan miktarlara uygulanan ÜFE'nin, teklif bileşenindeki ücretler kısmına etkisinin hesaplanmadığını, istekli sıfatıyla ihalede teklif ettiği rakam üzerinden sözleşme imzalayan davacı tarafın, daha sonraki yıllara sarkan –ücret vesaire dahil- miktarlara,

o yıllarda oluşan ÜFE miktarının hakedişlerde uygulandığı, bu ÜFE zammının oluşturduğu farkın raporda dikkate alınmadığını, bilirkişi raporunda davacının SGK prim indiriminden yararlanması gerektiği değerlendirmesi yapılarak doğrudan hesaplama yapılmasının da hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, öncelikle davacının bu prime hak kazanması için mevzuatta belirtilen şartları taşıması gerekmekte olup davacı şirketin bütün şartlara haiz olmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları delillere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin dosyadaki delillerle çelişmeyen tespit ve değerlendirmesine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, HMK’nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve re'sen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1-Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2-Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 maddesi

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2.Dava, hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir.

Taraflar arasında akdedilen 07.05.2005 tarihli “Türkiye Elektrik İletim A.Ş Açık İhale Usulü İle İhale Edilen İstisna Kapsamı Hizmet Alımlarında Uygulanacak Götürü Bedel Sözleşme” düzenlenmiş olup, işin beş yıllık toplam götürü bedeli 1.137.120,00-TL olarak tespit edilmiştir.

Davada talep edilen alacak kalemleri yönünden mahkemece yargılama sırasında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Alınan 11.01.2019 tarihli ilk bilirkişi raporunda sözleşmenin 7.3.1 maddesine göre hesaplanan yemek ücret farkının 20.492,99-TL olduğu, 7.3.2. maddesine göre giyim yardım farkının olmadığı,7.3.3 maddesine göre hesaplamadan kaynaklanan farkın 118.091,24-TL olup toplam fark hesabın 138.584,23-TL olduğu, davacı tarafın 19.532-76-TL tutarındaki beş puanlık hazine teşvikinden yararlanması gerektiği.

08.07.2019 tarihli ek raporda sözleşmenin 7.3.1 maddesine göre hesaplanan yemek ücret farkının 22.270,22-TL olduğu, 7.3.2. maddesine göre giyim farkının 1511,30-TL olduğu, 7.3.3 maddesine göre hesaplamadan kaynaklanan farkın 118.091,24-TL olup toplam fark hesabın 141.872,76-TL olduğu, davacı tarafın 19.532-76-TL tutarındaki beş puanlık hazine teşvikinden yararlanması gerektiği, her ne kadar davalı taraf davacı tarafın ödemediği SGK primlerini ödemek zorunda kaldığını belirtmişse de dava konusu uyuşmazlığın tarafların cari hesabının yapılıp, borç-alacak durumunun çıkartılmasının olmadığı,

bilahare alınan 26.06.2020 tarihli yeni bilirkişi kurulunca düzenlenen raporda sözleşmenin 15.4. Maddesine göre eksik hesaplanan hizmet bedelleri nedeniyle 164.550,84-TL hizmet bedelinin davacıya eksik ödendiği, davacı tarafın 19.532-76-TL tutarındaki beş puanlık hazine teşvikinden yararlanması gerektiği belirlenmiştir.

Mahkemece alınan her iki bilirkişi kurulu raporu arasındaki farklılığın giderilmesi için yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise de hesaplamanın nasıl yapıldığı belirlenemeyen, bir başka deyişle denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Diğer taraftan, taraflar arasındaki Sözleşmenin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesinde yer alan hükmün eldeki dosyada tartışılması gerekmektedir.

Öte yandan, davacı davalının 5510 sayılı Yasanın 81/ı maddesine aykırı olarak müvekkillerinin hak edişlerinden kesinti yaptığını ileri sürmüş, davalı taraf davacı tarafın ödemediği SGK primlerini ödemek zorunda kaldığını savunmuşsa da bu hususta inceleme yapılmadığı anlaşılmıştır.

O halde mahkemece, eksik ödendiği iddia olunan fiyat farkından kaynaklı hakedişlere, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesine uygun biçimde yüklenicinin itirazı bulunup bulunmadığı, kesintinin yapıldığı ara hak edişlerin yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılıp sayılmayacağı değerlendirilerek, hakedişlere usulüne uygun ihtirazi kayıt konulmamış ise ara hakedişler olduğu gibi kesinleşmiş sayılacağından eksik ödenen hakedişlerin iadesine ilişkin istemin reddine karar verilmesi,

usulüne uygun ihtirazı kayıt konulmuş ise, mahkemece alınan bilirkişi kurulu raporlarının özellikle fiyat farkı hesabı konusunda tamamen çelişkili olduğu ve mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu denetime elverişli olmadığından 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kuruluna fiyat farkı alacak kalemleri bakımından sözleşme ve eklerine uygun şekilde değerlendirme yapılarak önceki raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde fiyat farkının hesaplattırılması ve ayrıca davalının 5510 sayılı Yasanın 81/ı maddesine aykırı olarak yapıldığı iddia olunan

kesintilere ilişkin davalının itirazları da giderilmek suretiyle gerekçeli ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, sözleşme eki hizmet işleri genel şartnamesi hükümleri tartışılmaksızın eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle; 1.Davacının temyiz itirazlarının reddine,

2.İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

3.İlk Derece Mahkemesi kararının 2. bentte belirtilen nedenle temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA,

Temyiz peşin harcın istek halinde davalıya iadesine,

Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacıdan alınmasına,