Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2024/3009 K.2024/4638

Hizmetleri Limited Şirketi vekili

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. İzmir ili Konak ilçesi 2909 ada, 2 parselde kayıtlı eski eser tescilli ...Camiinin mülkiyetinin müvekkili idareye ait olduğunu, söz konusu caminin onarım projesinin, İzmir 1 numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun kararı ile onaylanması üzerine, idarece hizmet alım ihalesi yapıldığını, davalılardan müşavir firma ...........

Mimarlık Mühendislik Şirketi ile 08.12.2006 tarihli hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, davalı şirketin KDV hariç 18.096,48 TL bedel karşılığında ihale dosyasının hazırlanması ve onarım sürecinde kontrollük hizmeti işini üstlendiğini, adı geçen firma tarafından anılan sözleşmeye istinaden 2007 yılı birim fiyatlarıyla KDV hariç 1.041.009,55 TL yaklaşık maliyet belirlenerek mahal listesinin hazırlandığını ve diğer ihale dökümanları ile birlikte idareye sunulduğunu, anılan yaklaşık maliyetin mimar ..., mimar ...ve peyzaj mimarı Hakime ... tarafından incelenerek,

08.02.2007 tarihinde dönemin bölge müdürü Dr. ... tarafından onaylandığını, işin 498.828,00 TL bedelle davalılardan .........., Turz. Paz. San. Tic. Ltd.

Şti'ye anahtar teslimi götürü bedel ihale yöntemi ile ihale edildiğini, yüklenici firma ile imzalanan sözleşmeye göre 29.05.2007 tarihinde yer teslimi yapıldığını, işin 120 gün içinde tamamlanarak geçici kabule hazır hale getirilmesinin hükme bağlandığını, değişik tarihlerde düzenlenen 3 adet hakedişle KDV hariç toplam 498.828,00 TL tutarında ödeme yapıldığını, ... ile müşavir firma.............

Mühendislik Şti tarafından düzenlenen tarihsiz geçici kabul teklif belgesinde işin tamamlanmış olduğunun bildirilmesi üzerine, geçici kabul heyetinin kurularak kabul heyetince 01.07.2008 tarihinde mahallinde yapılan incelemede, toplam bedeli 238.825,87 TL olan 26 kalem imalatın mahallinde hiç uygulanmadığının tespit edildiğini, yapılmayan imalat bedelinin, ödenen sözleşme bedeline olan oranının %50,46'ya tekabül ettiği için Uygulama İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesi gereğince geçici kabulünün yapılmadığını, bu durumun 03.07.2008 tarihli tespit tutanağı ile idareye bildirildiğini,

sözleşme bedeli ödenen çok sayıda imalat kaleminin ya hiç uygulanmadığını veya eksik uygulandığını, onarım işinin davacı idare müfettişlerince teftişi sırasında zikredilen eksikliklerin yanı sıra birçok eksik ve hatalı uygulamanın müşahade edildiğini belirterek, 342.102,55 TL eksik iş bedeli, 18.096,48 TL müşavirlik bedeli olmak üzere toplam 360.199,03 TL idare zararının davalılardan sorumlulukları oranında tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar ayrı ayrı verdikleri cevap dilekçelerinde davacı taleplerinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı iş sahibi idare ile davalı müşavir şirket ve davalı idare çalışanı ... vekillerince temyiz yoluna başvurulması üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin 20.06.2016 tarihli, 2016/281 Esas, 2016/3515 Karar sayılı ilamı ile ,"davalı yüklenici, müşavir şirket ve idare elemanlarına karşı ileri sürülen iddialar ve talep edilen zararların cinslerine göre davada çözümü gereken husus,

ihale evrakları arasında bulunan yaklaşık maliyet cetveli ile ihale dökümanlarındaki fiyatların gerçek piyasa fiyatlarına uygun düşüp düşmediği ve kabul edilemeyecek derecede fazla ihale bedeli belirlenip sözleşme yapılıp yapılmadığı ile yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalâtlara göre yükleniciye hak ettiğinden fazla ödeme yapılıp yapılmadığından ibarettir.

Davalı yüklenici, kendisine gerçekleştirdiği imalâttan fazla yapılan ödemelerden her halükârda sorumlu ise de, idare çalışanları, ihale evraklarının hazırlanması, yaklaşık birim fiyatlarının belirlenmesi, mahal listesi ve komisyon kararı ve işin niteliğine aykırı olarak belirlenmesi ve fiyatın fahiş olarak tespitinde katkısı olduğu ispat edilemediği sürece bu sebeple yapılan fazla ödemelerden sorumlu değildir.

Müşavir şirketin sorumluluğunun da idare ile yapmış olduğu sözleşme kapsamında değerlendirileceği kuşkusuzdur" açıklamasına yer verildikten sonra, "mahkemece, sözleşme eki ihale evrakları ve dökümanlarında yapılması kararlaştırılan işlerin dosyada yer alan evraklardan yararlanılarak,

gerekirse davaya dayanak teşkil eden belgeler bilirkişiler kuruluna incelettirilerek yapılması kararlaştırılan işlerde hangi imalatlarla ilgili fahiş bedel belirlendiği yönünde itirazların bulunduğu tespit edilip, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 195. maddesi uyarınca sözleşme tarihi itibariyle gerçek piyasa fiyatlarının Ticaret ve Sanayi Odaları ile ilgili meslek kuruluşlarından sorularak tespit edildikten sonra, bilirkişi kurulundan yaklaşık maliyet cetveli, mahal listesi, ihale evrakları ve sözleşme bedelinin belirlenmesi ile varsa fazla ödeme konusunda davalı idare çalışanlarının ihmal ve kusurları bulunup bulunmadığı,

varsa dereceleri ve miktarları ile davalı yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dökümanlarına göre yapımını üstlendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı işler olup olmadığı ve bunlar sebebiyle kendisine ne miktarda fazla ödeme yapıldığı,

kontrol ile görevli olan davalı idare elemanlarının kontrol ve denetim görevini ihmal sebebiyle fazla ödemeye neden olup olmadıkları ve miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, davalı yüklenici, müşavir şirket ve idare çalışanlarının, ihale evraklarında fiyatın yüksek belirlenmesi ya da hayali imalât gösterilmesinde katkısı bulunup bulunmadığı ve fazla ödeme olup olmadığı değerlendirilerek, konuyla ilgili olarak halen yargılaması devam eden İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2010/72 Esas sayılı dosyasında verilecek kararın sonucu da beklenerek,

uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile kesin hesap niteliği bulunmayan ve yukarıda gösterilen şekilde araştırma da içermeyen bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olmasının doğru olmadığı" gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne dair verilen ikinci kararın, davacı iş sahibi idare vekili ile davalı........., Mim. Müh. Müş. Hiz. Ltd.

Şti. vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin 12.12.2019 tarihli, 2019/1516 Esas, 2019/5149 Karar sayılı ikinci bozma ilamı ile, "mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen, ilgili meslek kuruluşlarına müzekkere yazılarak işlerin sözleşme tarihi itibariyle gerçek piyasa fiyatları araştırılmamış ve bu fiyatlar incelenmeden alınan ek raporda eksik inceleme ile yaklaşık maliyetin kamu birim fiyatlarına göre belirlenmesi nedeni ile piyasa fiyatlarına göre afakilikten bahsedilemeyeceği görüşüne ulaşılmıştır.

Bozma ilamında incelenmesi gerektiği belirtilen yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dökümanlarına göre yapımını üstlendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı işler olup olmadığı konusunda bozma ilamına uygun ve Yargıtay denetimine elverişli inceleme yapılmamıştır.

Hakediş ve müfettiş raporuna atıf yapılarak, bozma ilamında hükme esas alınması hatalı olduğu bildirilen rapordaki görüşler aynen tekrarlanmış, bu haliyle rapor, kesin hesap niteliğinde olmadığı gibi raporda taraf itirazları da karşılanmamıştır. Bu durumda rapor Yargıtay denetimine elverişli olmayıp, eksik olarak hazırlanmış, gerekçeli kararda ve alınan raporda ceza dosyasında verilen karar da incelenerek değerlendirilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, bozma ilamına uygun şekilde araştırma yapılmadan ve usuli kazanılmış hakka aykırı olarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Bu durumda mahkemece yapılacak iş.

6100 sayılı HMK'nın 281. maddesi hükmünce gerçeğin ortaya çıkması için konusunda uzman teknik bilirkişi kurulu oluşturularak, gerekirse mahallinde keşif de yapılmak suretiyle, sözleşme eki ihale evrakları ve dökümanlarında yapılması kararlaştırılan işlerin, dosyada yer alan evraklardan yararlanılarak,

gerekirse davaya dayanak teşkil eden belgeler bilirkişiler kuruluna incelettirilerek yapılması kararlaştırılan işlerde hangi imalâtlarla ilgili fahiş bedel belirlendiği yönünde itirazların bulunduğu tespit edilip, sözleşme tarihi itibariyle gerçek piyasa fiyatlarının Ticaret ve Sanayi Odaları ile ilgili meslek kuruluşlarından sorularak tespit edildikten sonra, yaklaşık maliyet cetveli, mahal listesi, ihale evraklarına göre sözleşme bedelinin belirlenmesi ile varsa fazla ödeme konusunda davalı idare çalışanlarının ihmal ve kusurları bulunup bulunmadığı,

varsa dereceleri ve miktarları ile davalı yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dökümanlarına göre yapımını üstlendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı işler olup olmadığı ve bunlar sebebiyle kendisine ne miktarda fazla ödeme yapıldığı,

kontrol ile görevli olan davalı idare elemanlarının kontrol ve denetim görevini ihmal sebebiyle fazla ödemeye neden olup olmadıkları ve miktarı konusunda taraf itirazları da giderilecek şekilde gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, davalı yüklenici, müşavir şirket ve idare çalışanlarının, ihale evraklarında fiyatın yüksek belirlenmesi ya da hayali imalât gösterilmesinde katkısı bulunup bulunmadığı ve fazla ödeme olup olmadığı değerlendirilerek,

konuyla ilgili olarak İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2010/72 Esas sayılı dosyasında verilen karar da değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile kesin hesap niteliği bulunmayan ve yukarıda gösterilen şekilde araştırma da içermeyen bilirkişi raporuna ve usuli kazanılmış hakka aykırı olarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması doğru olmamıştır" gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan inceleme neticesinde, tarafların delil listelerinde belirttiği kayıt ve belgelerin dosyaya sunulduğu, ilgili kurumlardan istenildiği, bozma ilamındaki hususlar doğrultusunda yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alındığı, bilirkişilerin raporlarında dava konusu işde ihale sonrasında yüklenici Umut Yapı'nın davacı idareye eksik yapılan işler karşılığında 6.362,42 TL borçlu olacağı sonucuna vardıkları, her bir davalı için ayrı ayrı sorumluluklarının değerlendirildiği ve davalı ...

Mim. Müh. Müş. Hiz. Ltd. Şti., ... ve ...'in sorumluluğunun bulunmadığı tespit edilmişse de, usuli kazanılmış hakkın gözetilmesine dair bozmada davalı ..........,ın sorumluluğa dair ilk kararı temyiz etmediği, bu nedenle davacı lehine usuli kazanılmış hak olduğunun gözetildiği belirtilerek, "davanın kısmen kabulü ile, 6.362,42 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar Umut Yapı Turz. Paz. San. ve. Tic. Ltd. Şti, ... Mimarlık Mühendislik Müş.

Hiz. Ltd. Şti'den (usuli kazanılmış hak gözetilerek) müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, 18.096,48 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte usuli kazanılmış hak gözetilerek davalı .......... Mühendislik Müş. Hiz. Ltd. Şti'den tahsili ile davacıya ödenmesine, davalı ... ve ... hakkındaki davanın reddine" karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı vekili ve davalı .......Müh. Müş. Hiz. Ltd. Şti. vekilince süresinde temyiz yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

1-Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hakim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davacı vekilinin tüm, davalı .......... Müh. Müş. Hiz. Ltd. Şti. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yaklaşık maliyetin hazırlanmasında abartılı metrajlar ve afaki imalâtlara yer verilmesi, tadilat ve onarımların bir kısmı az miktarda yapılmış, bir kısmı hiç yapılmamış olmasına rağmen tamamı yapılmış gibi gösterilerek fazla ödeme yapılmak suretiyle idarenin zarara uğratılması nedenleriyle idarenin uğradığı zararın ve haksız tahsil edilen iş bedelinin, yüklenici ile yaklaşık maliyeti hazırlayan ve kontrol görevini ihmal ederek fazla ödeme yapılmasına neden olan müşavir şirket ile idare elemanlarından tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 12.12.2019 tarihli bozma ilamı uyarınca oluşturulan bilirkişi kurulundan 23.01.2023 tarihli bilirkişi raporu alınmıştır. Bilirkişi raporunda davalı .........,. Müh. Müş. Hiz. Ltd. Şti. yönünden yapılan değerlendirmede ".......

Şirketinin, idare adına müşavirlik hizmet sözleşmesi ile davaya konu olan onarım işinin yapı denetim hizmetlerini yürüttüğü, bu nedenle yükleniciye yapılan tüm ödemelerin teknik sorumluluğunun ... şirketine ait olduğu" tespitine yer verildiği halde, mahkemece bilirkişi raporu hatalı yorumlanarak "bilirkişi raporunda davalı ... şirketinin sorumluluğunun bulunmadığının tespit edildiği" şeklinde bilirkişi raporuyla uyumlu olmayan gerekçeye yer verilmiş, ancak "usuli kazanılmış hakkın gözetilmesine dair bozmada davalı ... mimarlığın sorumluluğa dair ilk kararı temyiz etmediği,

davacı lehine usuli kazanılmış hak olduğu" belirtilerek hüküm altına alınan miktardan davalı ... Mim. Müh. Müş. Hiz. Ltd. Şti. de sorumlu tutulmuştur.

Oysa, mahkemece, Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin 20.06.2016 tarihli bozma ilamına uyularak verilen 29.01.2019 tarihli ikinci karar, davalı ... Mim. Müh. Müş. Hiz. Ltd. Şti. vekili tarafından 05.03.2019 tarihinde temyiz edilmiş olup, Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin 12.12.2019 tarihli ikinci bozma ilamında da kararın, davacı ve davalı ... Mim. Müh. Müş. Hiz. Ltd. Şti. lehine bozulduğu belirtilmiştir. Bu nedenle, kararın davalı şirket tarafından temyiz edilmediğine ilişkin mahkeme gerekçesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu durumda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı ... Mim. Müh. Müş. Hiz. Ltd. Şti.'nin idare adına müşavirlik hizmet sözleşmesiyle davaya konu olan onarım işinin yapı denetim hizmetlerini yürüttüğü, bu nedenle yüklenici şirkete yapılan tüm ödemelerden sorumlu olduğu belirtildiğinden, mahkemece, bu nedenle davalı ... Mim. Müh. Müş. Hiz. Ltd.

Şti. hakkındaki davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davalı şirketin ilk bozma ilamından sonraki kararı temyiz etmediği, davacı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle anılan şirket yönünden davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş ise de, karar sonucu itibariyle doğru olduğundan, HUMK'un 438/son maddesi uyarınca kararın gerekçesi değiştirilerek ve hüküm fıkrasında yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HUMK'un 438/7. maddesi uyarınca hüküm fıkrasının aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.