Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2007/16235 K.2010/6021

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Hükmolunan cezanın nevi ve miktarı itibariyle sanık ... müdafiinin duruşma isteğinin 1412 sayılı CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede;

Gerekçeli karar başlığında sanığın baba adının "... ..." yerine "..." olarak yazılması mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak görülmüştür.

1-Hükme dayanak teşkil eden 3 kişilik bilirkişi raporuna ilişkin 04.03.2005 tarihli yemin zaptının zabıt katibi tarafından imzalanmaması suretiyle 1412 sayılı CMUK.nun 264 ile 5271 sayılı CMK.nun 64/6 ve 219. maddelerine muhalefet edilmesi,

2-5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160. maddesinin son fıkrasında, "Zimmet suçunun konusunu oluşturan para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir" hükmüne yer verilmiş olup zimmet miktarının suç tarihi itibari ile az kabul edilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, yukarıdaki bozma nedenleri yönüyle oybirliğiyle, ödeme nedeniyle yapılacak indirimin 4389 sayılı Yasa uyarınca yapılması gerekmesi yönüyle oyçokluğu ile 30.03.2010 günü karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Sanığın Banka zararını hüküm tarihinden önce 26.4.2006 tarihinde ödediği dosya kapsamıyla sabit olup, bu sebeple ceza indiriminin 4389 veya 5411 sayılı Bankacılık Kanununa göre mi yapılması gerektiği hususunun değerlendirilmesinde;

4389 sayılı Bankalar kanunun 22/3. maddesinde "Zararın Kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir hükmüne yer vermiş iken, 1.11.2005 gün ve 25983 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 160/4 maddesinde "Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak ve senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir" aynı maddenin 4. fıkrasında ise Kovuşturma başlamadan önce ödeme halinde cezanın yarısının, hükümden önce ödeme halinde ise üçte bir oranında ceza indirimini kabul etmiştir.

Görüldüğü gibi 5411 sayılı Bankacılık Kanunu sanıklar lehine ilk kez ve yeni bir düzenleme ile Soruşturma başlamadan önce banka zararının giderilmesi halinde üçte iki ceza indirimini kabul etmiştir.

4389 sayılı Bankalar Kanununun yürürlük tarihlerinde zimmet suçunu işleyen sanıkların, 5411 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce herhangi bir zamanda banka zararını gidermeleri halinde cezalarından 2/3 oranında indirim yapılması gerektiği hususunda dairemizde bir ihtilaf yoktur, Keza yasanın yürürlük tarihinden sonra, hükümden önce yapılmış ödemelerde dahi aynı oranda indirim yapılması gerektiği bazı kararlarımızda kabul edilmiştir. (7.C.D.7.12.2009 tarih 2007/2602 E.2009/15206 K.)

5411 sayılı yasanın yürürlük tarihinden önce banka zararının giderilmesi halinde bu kanunun 160/4. madde gereği cezadan 2/3 oranında indirim yapılması yönünde dairemizce benimsenen uygulamanın sebebi, "bu hükmün yeni hüküm olması, sanıklar lehine bulunması ve suç tarihinde yürürlükte olsa idi büyük oranda ceza indirimi nedeniyle, sanığın bundan yararlanmak amacıyla ödemeyi yapacağı" düşüncesinden kaynaklanmaktadır.

Bu kabul ile hareket halinde yine 5411 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden sonra, sanığın aynı düşünce ile yeni ve lehine ceza indiriminden faydalanmak için zararı gidermesi halinde cezasından 5411 sayılı yasanın 160/4. maddesi gereği 2/3 oranında indirim yapılması gerektiğinden somut olayımızda da banka zararını gideren sanık lehine bu nedenle bozma yapılması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne bu yönden katılmıyoruz.