Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2007/17236 K.2010/2589

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun tanımlar başlıklı 2.maddesinin (c) fıkrası “Teşekkül: Kaçakçılık ile iştigal etmek amacıyla iki veya daha fazla kimsenin önceden anlaşarak birleşmelerini” ifade eder şeklinde tanımlamış olup, buna göre anılan yasanın 5/1-2 madde fıkralarında yaptırımı düzenlenen teşekkül halinde kaçakçılık suçunun oluşabilmesi için eylemin iki veya daha fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesinin yeterli olduğunun öngörülmesine karşın,

04.02.2003 gün ve 25014 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4800 sayılı yasa ile Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanarak iç hukuk kuralı haline gelen sınır aşan örgütlü suçlara karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 2/a madde fıkrasında.

"Örgütlü suç grubu" doğrudan veya dolaylı olarak mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek amacıyla belli bir süreden beri var olan ve bu sözleşmede belirtilen bir veya daha fazla ağır suç veya yasadışı eylemi gerçekleştirmek amacıyla birlikte hareket eden,

üç veya daha fazla kişiden oluşan yapılanmış bir grup anlamına gelir kuralı düzenlenmiş ve 22.05.2004 gün ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5170 sayılı yasa ile Anayasanın 90.maddesine eklenen cümlede "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır" hükmü getirilmiştir.

Diğer taraftan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun madde 220/1.maddesi "Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir" hükmü öngörülmüştür.

Belirtilen yasal düzenlemeler karşısında iki kişi olan sanıkların teşekkül halinde kaçakçılık suçunu işlemeleri mümkün bulunmamaktadır.

1918 sayılı yasanın 27/2. ve 4926 sayılı yasanın 5/son madde fıkralarında toplu kaçakçılık suçunun oluşabilmesi için eylemin iki veya daha fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesinin yeterli olduğunun öngörülmesine karşın, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK.nun 2.maddesinin 1.fıkrasının (k) bendinde toplu suç "aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suçu" ifade eder şeklinde tamamlanmış olup, TCK.nun 7.maddesi de gözetilerek iki kişi olan sanıkların toplu kaçakçılık suçunu işledikleri kabul edilemeyeceğinden, eylemin münferit kaçakçılık olarak değerlendirilmesi gerektirmektedir.

Buna göre; sanıklara atılı suçun gerektirdiği cezaya göre 765 sayılı TCK.nun 102/4 ve 104/2.maddelerinde öngörülen zamanaşımı süresine tabi bulunmaktadır.

Açıklanan bu gerekçelerle, katılan vekilinin temyizi üzerine yapılan incelemede, sonucu itibariyle doğru görülen hükmün ONANMASINA, 22.02.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

4926 sayılı Kaçakçılık kanunu 2.maddesi tanımlar bölümünde teşekkül tarifi yapıldığı halde toplu tarifi yapılmamıştır. 5.madde son fıkrada ise "Bu kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar artırılarak uygulanır" denmektedir. Burada toplu tabiri 1.fıkrada geçen teşekkül tabirinden ayırmak için kullanılmıştır. Asıl amaç iki veya daha fazla kişinin suç işlediğinde ilgili cezaların yarısı kadar artırılmasıdır. Aksi halde iki kişinin devamlılık arz eden fiilleri de teşekkül sayılamayacaktır.

5271 sayılı yeni CMK. 2.madde toplu tarifi yapıyor ise de; madde başlangıcı "Bu kanunun uygulanmasında "diye" başlayıp bilahare tanımları yapıp, (k) bendinde "toplu suç" tanımı yaptıktan sonra cümleyi "ifade eder" şeklinde bitirmektedir. Yani toplu suç tabiri sadece yeni CMK.da geçen hususlar için yapılmıştır. Örneğin yeni CMK 91/3.fıkrada görüldüğü üzere toplu suçlarda ayrı bir düzenleme getirmiştir.

Nitekim 03.03.2009 gün ve 2009/49 karar sayılı CGKK.da bu görüşümüz doğrultusundadır.

İzah edilen nedenle suçun sübutu halinde eylem teşekkül kaçakçılığı suçunu oluşturacağından esastan bir karar verilmesi için hükmün bozulması yerine çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.

MUHALEFET ŞERHİ

4926 sayılı kanunun 2. maddesinin c fıkrasında “ Teşekkül: Kaçakçılık ile iştigal etmek amacıyla iki veya daha fazla kimsenin önceden anlaşarak birleşmeleri,” olarak özel olarak tanımlanmıştır.

5237 sayılı TCK.nun 220/son cümlesindeki örgüt tanımı ise, bu madde tümü ile; suç işlemek için amacıyla örgüt kurmak fiileri ile cezalarını düzenlemekte olduğundan, bu maddeye hasren de örgüt tanımı yapılmıştır.

5237 sayılı TCK.nun 5. maddesi düzenlemesi TCK.220. maddeyi kapsamamaktadır.

Şöyle ki; TCK.5 maddenin ifadesi ile: TCK.nın sadece genel hükümlerinin, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında uygulanabileceği belirtildiğinden ve TCK.220. madde ise TCK.nun Genel hükümlerinde değil, TCK.nun nun Özel Hükümlerinin düzenlendiği “İkinci kitap – üçüncü kısım – beşinci bölümde bulunmaktadır. Bu nedenle bu maddede yapılan örgüt tanımını 4926 sayılı kanunda yer alan teşekkül tanımı ile özdeşleştirilerek, yorum yolu ile 4926 sayılı kanun tanımını kaldırıp yerine TCK.220 madde tanımını koymak mümkün olmamaktadır.

5271 sayılı CMK.nun 2. maddesinde yapılan “toplu” tarifi ise, bu maddenin başlangıcından da anlaşıldığı üzere sadece CMK. uygulamalarındaki topluluğu ifade etmektedir.

Sanıklar hakkında; teşekkül halinde kaçakçılık suçunun oluşup /oluşmadığı yönü ile değerlendirme yapılması yerine; eylemlerinin münferit kaçakçılık olarak kabul ederek, zamanaşımı ile ortadan kaldırma kararını veren Yüksek Dairenin kararına katılmadığımı ifade ederim.