Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2007/18211 K.2010/3832

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Mahkemenin görevli olduğuna üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildikten sonra yapılan incelemede;

Sair temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine; Ancak;

5237 sayılı TCK.nun 53/1.maddesi uyarınca hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakmaya karar verilirken, anılan yasa maddesinin 3.fıkrasının "Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz" amir hükmü dikkate alınarak bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322.maddesi uyarınca, hüküm fıkrasından "Sanığın cezasının infazı tamamlanıncaya kadar 5237 sayılı TCK.nun 53/1 maddesinde belirtili belli hakları kullanmasından yoksun bırakılmasına" ibaresinin hükümden çıkartılarak, yerine "sanığın, 5237 sayılı TCK.nun 53/1-a-b-d-e bentlerinde belirtilen haklarından aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca hapis cezasının infazının tamamlanıncaya.

53/1-c maddesinde yazılı haklardan ise anılan maddenin 3.fıkrası uyarınca kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilmesine, diğer kişilere yönelik bu hakları bakımından aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca hapis cezasının infazının tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına" ifadesinin eklenmesi ve diğer hususların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 01.03.2010 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

1- İnceleme tarihinde yürürlükte bulunan 5560 sayılı Yasa ile değişik 5252 sayılı Yasanın 6/2-b maddesi uyarınca sanığa uygulanabilecek cezanın üst haddi 5 yıla indirilmiş olduğundan, bu lehe değişiklik ve ekilen hint kenevirinin kök sayısı da gözetilerek özgürlüğü bağlayıcı cezanın uygulanması konusunda yeniden takdir kullanılması zorunluluğu, 2- Suç ve karar tarihinde Ağır Ceza Mahkemesi görevli ise de 5560 sayılı yasa gereği Asliye Ceza Mahkemesi görevli hale geldiğinden, 5271 sayılı CMK'nun 5/1.maddesi uyarınca görevsizlik kararı verilmesi için bozma kararı verilmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun düzeltilerek onama kararına katılmıyorum.