Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2007/18328 K.2010/8547

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-Banka müşterisi mağdur şirket adına gelen döviz havalelerin TL'ye dönüştürülerek kendilerine yapılan ödeme işlemlerinde.

Resmi döviz alım bordrolarının (DAB) o tarihte geçerli olan banka gişe kuru üzerinden düzenlendiği ve bununla ilgili dekontun müştekiye imzalattırıldığı, müşteriye verilen döviz alım bordrolarına ise banka gişe kurundan daha düşük kur uygulanıp daktilo marifetiyle elden yeniden tanzim edildiği, ödemenin de düşük kurdan düzenlenip bu DAB' da belirtilen miktar üzerinden yapıldığı,

aradaki farkın zimmete geçirildiğinin iddia edildiği eylemlerde, banka zararının oluşmadığı mağdura ödemenin düşük kurdan yapılması nedeniyle oluşan zararın şirketin aleyhine gerçekleştiği cihetle subutu halinde belirtilen eylemlerin dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği gözetilmeden yazılı gerekçelerle zimmet suçu kabul edilmesi,

2-Banka gişe kurundan ödenmesi müşteriye yapılmış bazı döviz alış işlemlerinin iptal edilip, banka gişe kuruna nazaran daha yüksek olan denge kurundan yeniden belgeler düzenlenmesiyle aynı işlemlerin yapılarak arada oluşan farkın zimmete geçirilmesi şeklinde gerçekleşen eylemlerde banka zararının oluştuğu, bu işlemlerin banka içi kayıtlarla ve normal denetimle ortaya çıkarılabilecek nitelikte olmadığından, eylemlerin nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu halde yazılı şekilde basit zimmet kabulüyle hüküm kurulması,

3-Suç tarihinden sonra 01.11.2005 gün ve 25983 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 4389 sayılı Bankalar Kanununu yürürlükten kaldıran 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/4. maddesinde "soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir" hükmü getirilmiş olup, sanık uğranılan zararı 5411 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra 13.6.2006 tarihinde kovuşturma evrisinde ödemiş ise de,

suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Yasanın 22/3. maddesinde "Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir" hükmünün öngörülmesi nedeniyle, sonradan yürürlüğe giren 5411 sayılı yasada belirlenen üçte iki oranındaki indirimin sanık lehine getirilen yeni bir düzenleme olması nedeniyle uygulama olanağının bulunduğu gözetilmeyerek sanığın, zararı hükümden önce ödediği gerekçesiyle 4389 sayılı yasanın 22/3-son maddesi uyarınca cezadan üçte bir oranında indirim yapılması,

4-Mahkemece 765 sayılı TCK'nun genel hükümleri lehe kabul edilip teselsül nedeniyle anılan yasanın 80. Maddesi, takdiri indirim nedeniyle de 59. maddesi uygulandığı halde devamında 5237 sayılı TCK'nun 63 ve 53. maddelerinin birlikte tatbiki suretiyle karma uygulama yapılması,

Yasaya aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan ceza miktarı açısından sanığın kazanılmış hakkı saklı tutulmak suretiyle hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1. Maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. Maddesi uyarınca BOZULMASINA, 3 numaralı bozma yönünden başkan ... ve üye ...'ın muhalefeti ve oyçokluğuyla, diğer bozmalar yönünden oybirliğiyle 1.6.2010 gününde karar verildi.

Muhalif Muhalif

MUHALEFET ŞERHİ

5411 sayılı Bankacılık Kanununun yürürlüğe girdiği 01.11.2005 tarihinden itibaren 7 ay gibi gibi uzun zaman geçtiği halde 13.06.2006'da ödeme yapılmış olmasına göre ödeme soruşturmadan önce yapılmış sayılamayacağından sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. Muhalif Zarar koğuşturma evresinde ödendiğe halde, soruşturma evresinde ödendiği kabul edilerek, 5411 sayılı yasanın lehe olduğu düşünülerek 2/3 oranında indirim yapılması hususundaki 3 nolu bozma sebebine usul ve yasaya aykırı olduğundan katılmıyorum. Muhalif