Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2007/4451 K.2010/3337

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-Sanığın Türkiye Emlak Bankası A.Ş. ...

Şubesinde cari hesaplar servisi şefi olarak görevli olduğu 15.10.1998-24.05.2000 tarihleri arasında başvuru formu alınmadan, kredinin güvencesi tesis edilmeden, kredinin açılması için kredi komitesinin onayı alınmadan bir çok ayrı hayali isim adına usulsüz olarak açtığı "Emlak Dost Hesabı" olarak adlandırılan hesaplardan şahsi hesaplarına virman yoluyla aktarmalar yaparak veya müşteriler adına sahte imzalar kullanarak bu hesaplardan müşteri yerine doğrudan para çekmek suretiyle toplam 10.060.000.000.-TL.lık banka parasını mal edinmek ve zimmet miktarını idari inceleme sırasında ödemek şeklinde dosya kapsamına uygun olarak kabul edilen

eylemlerinin bir bütün halinde değerlendirilmesinde; anılan hesapların bankaca belirlenen koşullara uygun olarak açılmamış olması nedeniyle gerçekleştirilen zimmet eylemlerinin banka içi kayıtlarla ve normal denetimle ortaya çıkarılabilecek nitelikte bulunduğundan mülga 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. maddesinin 2. cümlesinde yer alan "… suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmişse" şeklindeki nitelikli zimmet suçunun belirlenmesinde kullanılan kriterlere uygun olmadığından basit zimmet olarak kabul edilmesi gerekiği,

sanığın bu hesaplardan para çekme şekline göre de suç tarihinden sonra 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/2. maddesinde ve nitelikli zimmet fiillerinin ayırımında "suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi" kriteri kabul edilerek, bankayı aldatıcılık unsuru kaldırıldığından sanığın eylemleri bu madde gereğince nitelikli zimmet olarak kabul edilebilecekse de, bu aleyhe değişikliğin sanık hakkında uygulanamayacağı ve eylemlerinin 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. maddesindeki basit zimmet kapsamında bulunduğu hususları da gözetilerek,

29.01.1990 gün 20417 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3771 sayılı yasanın 3. maddesiyle yeniden düzenlenen 11/b maddesinde.

KİT personelinin, teşebbüslerin ve bağlı ortaklıkların paralarına karşı işledikleri suçlardan dolayı memur sayılarak haklarında 765 sayılı TCK.nun 2`nci kitap üçüncü ve altıncı bablarındaki hükümlerin uygulanacağı kurala bağlanmış ve buna bağlı olarak Emlak Bankası Personelinin banka parasını mal edinmesinin diğer koşulların oluşması halinde zimmet suçunu oluşturacağı gözetilerek, 4389 sayılı Bankalar Yasanının 22/11. maddesi yollamasıyla anılan banka personelinin zimmet suçlarında daha ağır hükümler taşıyan 765 sayılı TCK.nun 202. maddesinin uygulanması gerekeceği kabul edilmiş ise de.

25.11.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4603 sayılı kanunun 1. maddesinin 5. bendinde belirtilen 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin bankalar hakkında uygulanmayacağına dair hüküm uyarınca Türk Ceza Kanununun uygulanması açısından memur sayılma olanağı bulunmayan Emlak Bankası personellerinin Türk Ceza Kanununda yazılı zimmet suçunu işleyemeyeceği, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 08.02.2005 gün ve 5-146-7 sayılı kararında da belirtildiği üzere sanık hakkında 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. maddesi yerine,

uygulama yeri bulunmayan 765 sayılı TCK.nun 202. maddesindeki eylemine karşılık geldiği gerekçesiyle 5237 sayılı TCKnun 247. maddesi uyarınca yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

2-CMK.nun 2. maddesinde “Soruşturma, Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,” ifade eder biçiminde tanımlanmış, 5411 sayılı yasanın 162. maddesinde “Bu kanunda belirtilen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma yapılması, Kurum ya da Fon tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır” hükmü öngörülmüş olup, bu düzenlemelere göre soruşturmanın Cumhuriyet savcısı veya kolluk makamlarınca suçun işlendiğinin öğrenilmesiyle başladığı gözetilerek,

idari inceleme sırasında, soruşturma başlamadan önce suç konusu paranın tamamen ödenmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK.nun 248. maddesinin (1.) fıkrası gereğince 2/3 oranı yerine, anılan maddenin (2.) fıkrası uyarınca ödemenin kovuşturma başlamadan önce yapıldığı kabul edilerek 1/2 oranında indirim yapılması,