Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2008/14511 K.2011/18929

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-Sanığın banka mal ve parasını koruma ve denetim görevi ile para tahsil ve tediyeye yetkili olup olmadığı, ayrıca tüketici kredilerinden kaynaklanan zimmet konusu paranın her bir işlem için sanığın eline ne şekilde geçtiği, özellikle 15.000 liranın üzerindeki işlemler dolayısıyla ödeme yetkisinin bulunup bulunmadığı tespit edilerek, her bir işlem yönüyle yetkisinin bulunup bulunmadığı belirlenip, zimmet suçunun faili olup olamayacağı da araştırılmadan, eksik soruşturmaya dayalı hüküm tesisi,

2-Tediye fişleri kullanılarak banka parasının zimmete geçirilmesinde fiilin, basit/nitelikli zimmet suçunun belirlenmesinde, mülga 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3.maddesinin ikinci cümlesinde nitelikli zimmet suçunun kriteri ".... suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenirse ..." şeklinde iken, O1.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/2.maddesinde basit ve nitelikli zimmet fiillerinin ayırımında "suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi" kriteri kabul edilerek, "bankayı aldatıcılık" unsuru kaldırılmış olup;

A-Tediye fişinde mudiye ait sahte imza benzetilmiş ve aldatıcı ise 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada nitelikli zimmet,

B-Tediye fişinde mudiye ait sahte imza aldatıcı değil kabaca incelemede ilk bakışta sahte olduğu anlaşılıyorsa 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılamıyor ancak detaylı inceleme (bilirkişi - grafoloji uzmanı vs) sonucunda iğfal kabiliyetinin bulunmadığı kanaatine varılabiliyorsa 4389 sayılı yasada basit zimmet 5411 sayılı yasada nitelikli zimmet,

C-Tediye fişine kandırılarak mudi imzası alındıktan sonra kullanılmış ise 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada nitelikli zimmet,

D-Tediye fişinde mudi imzası yok ve boş ise 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet,

E-Tediye fişi imha edilmiş veya düzenlenmeden mal edinme gerçekleşmişse 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet,

F-Gişe yetkilisinin (limitinin) üzerinde olan işlemle mal edinme gerçekleşmişse 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet suçu oluşturacaktır.

Yukarıda anılan hususlar nazara alınarak dosyanın üniversitelerden bankacılık konusunda uzmanlaşmış bir öğretim görevlisi, bir ceza hukukçusu ile bankacılık konusunda fiilen görev yaparak uzmanlaşmış bir kişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine tevdi ile nitelikli zimmet ve basit zimmet miktarlarının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde her bir işlem bakımından ayrı ayrı basit/nitelikli zimmet olup olmadıkları tespit edilerek karar verilmesi gerekirken eylemlerin tamamı basit zimmet kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesi,

Uygulamaya göre de;

3-Hükümden önce, 01.11.2005 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 168.maddesi uyarınca 4389 sayılı Bankalar Kanunu yürürlükten kaldırıldığı cihetle, suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı yasa ve hükümden önce yürürlüğe giren 5411 sayılı yasa hükümlerinin karşılaştırılarak, 5237 sayılı TCK.nun 7.maddesi uyarınca lehe olan yasa belirlenip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

4-Sanığın zimmet kabul edilen fiillerinin önemli bir bölümünün 01.06.2005 tarihinden sonra gerçekleştiği gözetilmeden, 5237 sayılı TCK yerine, mülga 765 sayılı TCK'nun uygulanması,

5-Ödeme nedeniyle cezadan indirim yapılması banka zararının ödenmesi şartına bağlı olup, fiili ödeme gerçekleşmediği halde, sanıkla mağdur banka arasında yapılan protokolün ödeme kabul edilerek cezadan indirim yapılması,