Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2008/15880 K.2011/18994

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Hükmün esasının incelenmesi Üyeler ... ve ...'ın, "sanıklar ..., ... ve ... haklarındaki şikayetten vazgeçmenin diğer sanıklara sirayeti nedeniyle dava şartının sonradan ortadan kalktığı gözetilerek öncelikle sanıkların şikayetten vazgeçmeyi kabul edip etmedikleri sorulduktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile hükmün esası incelenmeksizin bozulması gerektiği" yönündeki karşı oylarıyla hükmün esasının incelenmesi oyçokluğuyla kabul edilerek yapılan incelemede;

I-Katılan vekilinin sanıklar ... ve ... haklarında kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarına ilişkin olarak;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün oybirliğiyle ONANMASINA,

II-Katılan vekili ile sanık ... müdafıinin sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazları yönünden ise;

Cezanın nevi ve miktarına göre sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebi yerinde görülmediğinden 5320 sayılı Yasa'nın 8.maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nun 318.maddesi uyarınca oybirliğiyle REDDİNE,

Diğer temyiz itirazları yerinde değil ise de,

1-Sanığın üzerine atılı 68 YTL ve 150 YTL zimmet olaylarına ilişkin olarak usulüne uygun şekilde yapılmış bir başvuru (şikayet) bulunmadığından 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddesi uyarınca durma kararı verilerek gereğinin takdiri için evrakın ilgili kuruma gönderilmesi gerektiği gözetilmeksizin yargılamaya devamla hüküm kurulması,

2-Sanığın üzerine atılı 1000 DM ve 200 DM zimmet olaylarına ilişkin olarak;

a)Sanığın mudiler ... ve ...'in hesabından 1000 DM çektiği ve tediye fişinin üzerine ...'in imzasını taklit ederek imza attığının iddia olunmasına göre, mudiye ait hesap kartonundaki imza ile tediye fişi üzerine mudi yerine atılan imza karşılaştırıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken eksik soruşturma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,

b)Fotokopiden ibaret banka teftiş raporu ve ekindeki belgelerin aslı ya da onaylı örnekleri dosyaya getirtilmeden sözü edilen belgelerin hükme esas alınması,

c)Mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 22/3.maddesinin ikinci cümlesinde nitelikli zimmet suçunun kriteri "...suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenirse ... " şeklinde iken, 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160/2.maddesinde basit ve nitelikli zimmet fiillerinin ayırımında "suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönetik hileli davranışlarla işlenmesi" kriteri kabul edilerek, "bankayı aldatıcılık" unsuru kaldırılmış olması da gözetilerek karar yerinde 4389 sayılı Yasa ile 5411 sayılı Yasa hükümleri olaya bütünüyle ayrı ayrı uygulanarak sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

d)Basit zimmet olarak kabul edilen eylem nedeniyle gerekçe gösterilmeden üst hadden ceza tayini,

Yasaya aykırı, katılan vekili ile sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca oybirliğiyle BOZULMASINA, 24/10/2011 gününde karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Yasa'nın 24.maddesinin l.bendinde, bu kanunda belirtilen suçlara ilişkin kovuşturma yapılmasının Kurum (B.D.D.K.) veya Fon (T.M.S.F.) tarafından Cumhuriyet Başsavcılığı'na yazılı başvuruda bulunulmasına bağlı olduğunun, ancak 22.maddenin 4.fıkrasında belirtilen suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturmaların Kurumun yazılı bildirimi üzerine veya gecikilmesinde sakınca görülen hallerde resen Cumhuriyet Savcılarınca yapılacağının, Kurumun veya Fonda görevlendirilen hazine avukatının başvuruda bulunması halinde bunların başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanacaklarının belirtilmesi,

kurumun bu yazılı başvurusunun kovuşturma şartı olması ve sonradan geri alınacak nitelikte olmaması, 24.maddenin 3.bendinde ise 22.maddenin (3), (7), (9) ve (10) numaralı fıkralarında yazılı suçlardan dolayı ilgili kuruluşların dava hakkı ile 1412 sayılı CMUK. hükümlerinin saklı olduğunun belirtilmesi, bu hüküm ile bankalara dava açma hakkı tanınmış olması, bu hakkın bir şikayet hakkı niteliğinde olması, sözü edilen maddede değişiklik yapan 4491 sayılı Yasa'nın 14.maddesinin gerekçesinde Kurumun şikayetine bağlı kalmaksızın personeli ve ilgilileri hakkında bankaların şikayet hakkını kullanabileceklerinden bahsedilmesi,

bu hakkın şikayet hakkı olduğunun Ceza Genel Kurulu'nun 17.09.2002 tarih ve 2002/6-204 E.- 2002/309 K. sayılı kararında da oybirliği ile vurgulanmış olması, yine bu dava hakkının bir şikayet hakkı olduğunun Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ...'ın Bankalar Hukuku adlı eserinde de belirtilmesi (2002-1.

Basım s.453), gerek Kurumun yazılı başvuru hakkının gerekse zimmet suçlarından dolayı ilgililerin (Bankaların) dava hakkının (şikayet hakkı) 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Yasa maddesi ile yeniden hüküm altına alınmış olması, ilgili bankanın sözü edilen ve şikayet hakkı olarak tanımlanan bu hakkının da bir kovuşturma şartı olması, ancak Kurumun yazılı başvurusunun aksine bu şikayet hakkının geri alınabilen soruşturma şartlarından olması (Dr.

Selman Dursun İ.Ü.Hukuk Fakültesi araştırma görevlisi Ceza Hukuku Dergisi (CHD) Ağustos 2007, sayı 4, s. 264-268) karşısında; somut olayda şikayetçi banka vekilinin sanık ... hakkında soruşturma aşamasında ve yargılama aşamasında şikayetten vazgeçtiği, gerek suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nun 99/2.maddesi gerekse sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 73/5.maddesi uyarınca vazgeçmenin diğer suç ortaklarına da sirayet edeceğinin hüküm altına alındığı,

takibat yapılabilmesi dava veya şikayete bağlı suçlarda suçtan zarar gören kimsenin vazgeçmesinin kamu davasının düşmesi sonucunu doğuracağı, buna göre, sanıklar ..., ... ve ... haklarındaki dava şartının sonradan ortadan kalktığı gözetilerek öncelikle sanıkların şikayetten vazgeçmeyi kabul edip etmedikleri sorulduktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile hükmün esası incelenmeksizin bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne bu yönden katılmıyoruz.