Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2008/18693 K.2011/3083

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Son celseye ilişkin duruşma tutunağında sanığın mütalaaya karşı beyanı ve son sözünün sorulduğu yazılı ise de, duruşmaya başlangıç bölümünde gelen olmadığının belirtilmesi ve kısa kararın son kısmında hükmün sanığın yokluğunda verildiğinin belirtilmiş olması karşısında, temyiz süresinin gerekçeli kararın tebliği tarihinden itbaren başladığının kabulü ile temyizin süresinde olduğu değerlendirilerek yapılan incelemede;

1- CD'lerin tamamının bandrolsüz ve korsan olduklarının davaya konu edilmesi ve bilirkişi incelemesi sonucunda saptandığı gözetilerek;

5846 sayılı Yasa'nın 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa'nın 143. maddesi ile değişik 81/4.maddesinde "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır." hükmüne yer verilmiş ise de,

aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13.fıkrasında yer alan "Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71' inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71' inci maddeye göre cezaya hükmolunur.

Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." hükmü ve 5728 sayılı Yasa'nın 138.maddesiyle değişik 71/1.maddesindeki "Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan,

ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur." şeklindeki hüküm ve aynı yasanın soruşturma ve kavuşturma usulünü düzenleyen 75.maddesindeki "71 ve 72'nci maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kavuşturma yapılması şikayete bağlıdır.

Yapılan şikayetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermeleri gerekir.

Bu belge ve sair delillerin şikayet süresi içinde Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi halinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir." ve "Bu kanunda yer alan soruşturma ve kovuşturması şikayete bağlı suçlar dolayısıyla başta Milli Eğitim Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından, eser üzerinde manevi ve mali hak sahibi kişiler şikayet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edilirler." hükümleri dikkate alınarak 5271 sayılı Yasa'nın 234/2. maddesi ve 5846 sayılı Yasa'nın 5728 sayılı Yasa'nın 140.maddesi ile değişik 75.maddesi gereğince,

eserler üzerinde hak sahipleri olan suçun mağdurları belirlenip davadan haberdar edildikten sonra yasal sürede şikayet hakkı bulunanlardan biri yada bir kısmı tarafından şikayette bulunulması ve hak sahibi olunduğunun ispatlanması halinde lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Yasa'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Yasa ile değişik 81.maddesinin 9.fıkrasının 1/b alt bendi ile 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/13 maddesi ve aynı yasanın 71/1.madde hükümleri,

şikayet hakkı bulunanlardan biri ya da bir kısmı tarafından şikayette bulunulmaması veya hak sahibi olunduğunun ispatlanamaması halinde ise 5846 sayılı Yasa'nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/4 ve 5101 sayılı Yasa ile değişik 81.maddesinin 9.fıkrasının 1/b alt bendi hükümleri karşılaştırılıp sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunduğunun gözetilmemesi,

2- Tekerrüre esas mahkumiyete ilişkin ilam dosya getirtilip, uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilmeden ve ek savunma hakkı verilmeksizin sanık hakkında tekerrüre ilişkin TCK'nın 58. maddesinin uygulanması,

3- CMK'nun 191/3-c maddesi hükmüne aykırı olarak sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu hatırlatılmaksızın savunma ve delillerinin tespit edilmesi,

Kabule göre de,

4- 5237 sayılı TCK'nın 58/7.maddesinde, mahkumiyet kararında, sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağının belirtileceği öngörülmüştür. .

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108.maddesinin (4), (5) ve (6) fıkralarında ise "Hakim, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler. Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıvermeye ilişkin hükümlür uygulanır. Hakim, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verebilir. Denetim süresi en fazla beş yıla kadar uzatılabilir" denmiştir. Ancak, denetim süresini belirleme ve gerektiğinde uzatma görevi hükmü veren mahkemeye değil, hükümlünün infaz aşamasındaki davranışlarını da değerlendirerek koşullu salıverme ile ilgili kararı verecek olan mahkemeye aittir.

Buna göre mahkumiyet hükmünde, mükerrir olan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 58/7.maddesi gereğince "mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına" karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, denetimli serbestlik tedbirinin süresinin de belirlenmesi,