Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2008/3501 K.2011/7523

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 01.06.2011 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY

İddianame 25.01.2002 tarihinde düzenlenmiş olup, bu tarihdeki yasalara göre Ankara Ağır Ceza Mahkemesi görevli ise de 26.12.2003'te yürürlüğe giren 5020 sayılı yasanın 26/1 fıkrası 2.bendine göre görevli mahkeme bankanın bulunduğu ilin adıyla anılan (1) numaralı ağır ceza mahkemesi görevli hale gelmiş, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 29.12.2003 gün ve 610 sayılı kararı ile de İstanbul dışındaki banka suçlarına 2 nolu ağır ceza mahkemelerinin görevli olduğuna karar verilmiştir.

Dolayısıyla bu tarihten sonra Ankara Ağır Ceza Mahkemesi görevsizlik kararı vererek dosyayı suçun işlendiği yerin bağlı olduğu Gaziantep Ağır Ceza Mahkemesine göndermesi gerekirdi.

01.11.2005 günlü 5411 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden sonra verilen 08.12.2005 gün ve 861 sayılı kararda HSYK'nın 610 ve 15.01.2004 gün ve 2 sayılı kararları ile 4389 sayılı yasa yürürlükte iken belirlenen mahkemelerin 5411 sayılı Bankacılık Kanununun geçici 1.maddesi gereğince bu kanundan doğan davalara bakmaya devam eder hükmü var ise de önceki mahkemenin yukarıda bahsedilen 610 ve 2 sayılı kararlara uygun mahkemeler olması gerekir.

Önceki kararlarda mahkemelerin davaya devam edecekleri hükmü olmadığı da gözetilerek Ankara Ağır Ceza Mahkemesi görevli değildir. Dolayısıyla görevsizlik kararı verilerek dosya suç yerinin bağlı olduğu il olan Gaziantep Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmelidir.

Kabule göre de;

Suç tarihinde yürürlükte olan 4389 sayılı bankalar Kanununun 22/3.fıkraya göre "Banka zimmet suçunda zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamiyle ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir." hükmü varken suç tariinden sonra 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı yasanın 160/4.fıkraya göre "Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir.

Kovuşturma başlamadan önce, GÖNÜLLÜ OLARAK, aynen iade veya tazmin halinde cezanın yarısı, bu durum hükümden önce gerçekleşmiş ise üçte biri indirilir." hüküm getirilmiştir. Görüleceği gibi soruşturma başlamadan önce ödeme hali suç tarihinden önceki düzenlemede yer almamıştır. Yeni yasa ile sanık yararına bir hüküm getirilmiştir. Bu hüküm suç tarihinde olsaydı sanığın zararı ödeme ihtimali hayli yüksekti.

Zira somut olayımızda 2/3 oranında indirim yapıldığında ceza iki yılın altına düşecek ve hakkında uygulama yapıldığında sonuç ceza hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya tecil sınırlarının altında kalarak sanık cezaevine hiç girmeyecekti. Yeni yasa da üçte iki indirim yapılır yerine ceza verilmez denseydi 5237 sayılı yasanın 7.maddesi gözardı edilerek bu hüküm uygulanmayacak mıydı.

Yeni değişiklikte dikkat edilmesi gereken bir hususta soruşturma öncesi ödemede gönüllülük şartı yokken daha sonraki aşamalardaki tazmin halinde gönüllülük şartı öngörülmüştür.

Somut olayımızda; suç tarihi 01.01.2000, 1.karar tarihi 26.12.2002 günüdür. 5411 sayılı yasanın yürürlük tarihi olan 01.11.2005'ten çok önce ödeme iradesi ortaya konulmuştur.

Nitekim 09.11.2010 gün ve 2010/190-218 sayılı C.G.K.K.nun gerekçesinde "Suç tarihinde soruşturmadan önce ödeme düzenlemesi bulunsa idi sanığın, katılan kurumun zararını hakkında soruşturma başlamadan önce ödeyeceği ve zararın ödenmesi nedeniyle verilecek cezadan daha fazla oranda indirim yapılacağı ileri sürülebilir ise de daha önce katılan kurum zararını ödeme konusunda herhangi bir İRADE ORTAYA KOYMAYAN sanığın, katılan kurumun zararını verilecek cezadan daha fazla oranda indirimi öngören kovuşturma aşamasından önce değilde, kovuşturma aşaması başladıktan ancak hüküm verilmeden önce ödemiş olması karşısında,

bu düşüncenin kabulü olanaklı değildir." denmiştir. Sanık tazmini kovuşturma başlamadan önce yapsaydı 5411 sayılı yasa ile getirilen soruşturma başlamadan önceki tazmin halinde uygulanacak üçte iki indirimden yararlanabilirdi derken kovuşturma başladıktan sonra tazminlerde yararlanamayacağını ifade etmektedir. Bizim düşüncemize göre yasa çıkmadan önce ve hatta yasa çıktıktan makul bir süre sonra yapılacak tazminlerde sanıklar üçte iki indirimden yararlandırılabilir.

Zira yukarıda açıklandığı üzere bu indirim sonucu adi zimmet suçunda sanıkların alacağı ceza tecil ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması sınırları altına ineceğinden sanıkların soruşturma başlamadan önce zararın tazmini cihetine gitmesi ihtimali hayli yüksektir. Bu ihtimal %1 dahi olsa şüphe sanık lehine yorumlanmalıdır. Olayımızda sanık ödeme iradesini yasa çıkmadan üç sene önce göstermiştir.

12 Eylül ihtilalinden sonra çıkarılan bir yasa ile 6136 sayılı yasa ile ilgili olarak silahlarını belli bir sürede teslim edenlere ceza verilmeyeceği düzenlendiğinde bu yasadan önce silah yakalatanlar dahi sanıklar silahı yakalatmasaydı yasa çıktığında teslim edebilirlerdi düşüncesiyle Yargıtay'ca yasadan yararlandırılarak sanıklara ceza verilmemiştir.

İzah edilen nedenlerle hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun onama kararına katılmıyoruz.