Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2008/7391 K.2011/7987

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Dosyada mevcut ticaret sicil gazetesi örneklerine göre sanıklardan ...'nun savunmasını doğrular şekilde şirket ortağı yada yöneticisi olmadığı anlaşılmakla;

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun tanımlar başlıklı 2. maddesinin (c) fıkrası "Teşekkül: Kaçakçılık ile iştigal etmek amacıyla iki veya daha fazla kimsenin önceden anlaşarak birleşmelerini" ifade eder şeklinde tanımlamış olup, buna göre anılan yasanın 5/1-2 madde fıkralarında yaptırımı düzenlenen teşekkül halinde kaçakçılık suçunun oluşabilmesi için eylemin iki veya daha fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesinin yeterli olduğunun öngörülmesine karşın,

4.2.2003 gün ve 25014 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4800 sayılı yasa ile Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanarak iç hukuk kuralı haline gelen sınır aşan örgütlü suçlara karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 2/a madde fıkrasında.

"Örgütlü suç grubu" doğrudan veya dolaylı olarak mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek amacıyla belli bir süreden beri var olan ve bu sözleşmede belirtilen bir veya daha fazla ağır suç veya yasadışı eylemi gerçekleştirmek amacıyla birlikte hareket eden,

üç veya daha fazla kişiden oluşan yapılanmış bir grup anlamına gelir kuralı düzenlenmiş ve 22.5.2004 gün ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5170 sayılı yasa ile Anayasanın 90. maddesine eklenen cümlede "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır" hükmü getirilmiştir.

Diğer taraftan 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun madde 220/1. maddesi "Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir" hükmü öngörülmüştür.

Belirtilen yasal düzenlemeler karşısında şirket ortakları iki kişi olup, sanıkların teşekkül halinde kaçakçılık suçunu işlemelerinin mümkün bulunmadığı anlaşıldığından, suç tarihi itibariyle, temyiz inceleme gününde sanıklar yararına hükümler taşıyan 765 sayılı TCK.nın 102/4. ve 104/2. maddelerinde öngörülen zamanaşımı süresi tahakkuk ettiği cihetle müdahil idare vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA,

sanıklar hakkındaki kamu davasının anılan maddeler uyarınca zamanaşımı nedeniyle ORTADAN KALDIRILMASINA, 7.6.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

4926 Sayılı Kaçakçılık Kanunu 2. maddesi tanımlar bölümünde teşekkül tarifini yaptığı halde toplu tarifini yapmamıştır. 5. madde son fıkrada ise "Bu kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar arttırılarak uygulanır" denmektedir. Burada toplu tabiri 1. fıkrada geçen teşekkül tabirinden ayırmak için kullanılmıştır. Asıl amaç iki veya daha fazla kişinin suç işlediğinde ilgili cezaların yarısı kadar arttırılmasıdır. Aksi halde iki kişinin devamlılık arz eden fiilleri de teşekkül sayılamayacaktır.

5271 sayılı yeni CMK 2. madde toplu tarifi yapıyor ise de; madde başlangıcı "Bu kanunun uygulanmasında "diye" başlayıp bilahare tanımları yapıp, (k) bendinde "toplu suç" tanımı yaptıktan sonra cümleyi "ifade eder" şeklinde bitirmektedir. Yani Toplu suç tabiri sadece yeni CMK.da geçen yerler için yapılmıştır. Örneğin yeni CMK 91/3. fıkrada görüldüğü üzere toplu suçlarda ayrı bir düzenleme getirmiştir.

31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı yasanın 4/2. fıkrası ile "üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde toplu suç" oluşacağı, müeyyidesi ise 3. madde de hürriyeti bağlayıcı ceza olarak öngörülmektedir. 4926 sayılı yasanın 5/son fıkrası ise; yukarıda belirtildiği üzere, iki veya daha fazla kişinin kaçakçılık suçu işlemesi halinde 4. madde gereği para cezası olarak düzenlenmiştir.

5607 sayılı yasadaki üç veya daha fazla kişinin toplu suç oluşturacağı hükmünü uygulayamayız. 5607 sayılı yasayı kişi sayısı yönünden lehe kabul edip 4926 sayılı yasa yönünden ceza tayin edilirse karma uygulama yapılmış olur, 4926 sayılı yasaya göre para cezası öngörüldüğünden suçun en az iki kişi tarafından işlenmesi halinde yine toplu suç kabul edip para cezası vermek sanık lehine olacaktır. Zira 5607 sayılı yasada hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüştür.

3.3.2009 gün 49 sayılı CGKK'da görüşümüzü doğrulamakta olduğundan sanıklar hakkında 18 adet gümrük giriş beyannamesi ile ithalat işlemi yaptıkları ve devamlılık arzeden eylemleri sebebiyle teşekkül kaçakçılığından esastan bir hüküm ittihazı gerekirken eylemin toplu kaçakçılık olarak kabulü ile ortadan kaldırma kararı verilmesine dair çoğunluk kararına katılmıyoruz.