Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2008/7761 K.2010/17048

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Lehe hükümlerin uygulanmasının istenmesi karşısında; sanığın atılı suçu ikrarı, dava konusu kenevirlerin yerini göstermesi, pişmanlığını belirtmesi, sabıkasız geçmişi ve mahkemenin işini zorlaştıracak olumsuz bir davranışının dosyaya yansımadığı gözetilmeden dosya kapsamına uymayan gerekçelerle yazılı şekilde 5237 sayılı TCK.nun 62.maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi.

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK. nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.12.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Hatay Sulh Ceza Mahkemesinin 18.8.2006 tarih ve 2006/602 Müt.sayılı kararı gereği yapılan arama neticesi; bitişik olan evlerden ...’in evinin arkasındaki tarlada 37810 kök, ...’in evinin arkasında 440 kök hint keneviri ele geçirildiği, yine ...’in evinin arka balkonunda kurutulmaya bırakılmış 2200 gram, ...’in evinin arkasındaki tahtalarda kurutulmaya bırakılmış 2100 gram kubar esrar maddenin bulunduğu sabit olup yapılan yargılama neticesi suçu üstlenen ...’in mahkumiyetine, kardeşi olan ...’in beraatine karar verilmiştir.

Mahkemece sanık ... hakkında hüküm kurulurken ”suçun işleniş biçimi, yetiştirilen kenevir bitkisinin miktarı, sanığın amacı (esrar ticareti yapmak için yetiştirmesi), satılacak esrarın toplum üzerinde oluşturacağı tehlike birlikte değerlendirerek” gerekçesiyle teşdiden ceza belirlemiş, “sanık hakkında mahkememizde takdiri indirim maddesinin uygulanmasını gerektirecek olumlu kanaat oluşmadığından” gerekçesiyle de TCK.nun 62/1.maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar vermiştir.

Sayın çoğunluk hükmü, sanığın suçunu ikrar etmesi, kenevirleri göstermesi, pişmanlığını belirtmesi, sabıkasız oluşu sebepleriyle lehe hükümlerin uygulanmasını talep eden sanığa, 5237 sayılı yasanın 62.maddesinin uygulanmaması sebebiyle bozmuş ise de;

Dosya kapsamına göre; bahçesinde ve evinde hint keneviri ve kubar maddesi bulunan sanığın bunları göstermesinin bir anlamının bulunmadığı zira aramayla zaten bulunduğu, suçu inkarının da bir mana taşımayacağı dosyaya yenilik veya kolaylık getirmeyeceği zira her şeyin açıklığa kavuştuğu, aksine tamamen uyuşturucu ticaretine yönelik eylemini ısrarla içme olarak savunduğu, oluşa göre tek başına gerçekleştirmediği olayda suçu üstlenerek diğer suç faillerini gizlediği bu itibarla bozmanın yerinde olmadığı, dosya kapsamıyla anlaşılmaktadır.

Takdiri indirimin uygulanması gerektiren sebeblerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hakime aittir. Zira yargılama süresi boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti temin etme yolunda çaba harcayan hakim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu manada takdiri indirim nedenlerinin varlığını yada yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir.

5237 sayılı yasanın 62.maddesindeki “takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklindeki fıkra, uygulama sebeblerinin gösterilmesini isteyerek yersiz uygulamalarında önüne geçmeyi hedeflemiştir.

Bu maddenin uygulanmasına talep eden veya sözde pişmanım şeklinde beyan bulunan her sanığın bu maddeden yararlandırılması gibi bir kabul söz konusu olamaz.

Yerel Mahkeme ceza tertip ederken ticarete yönelik eylemde, hint kenevirlerini sayısını, suçun toplum üzerindeki etkisini, sanığın kast ve amacı gibi tüm hususları değerlendirerek ceza tayininde asgari hadden uzaklaşarak ceza tayin etmiş aynı gerekçe ve tespit ettiği sanığın kişiliğini dikkate alarak dosyayı bir bütün halinde değerlendirerek tutarlı bir biçimde takdiri indirim nedeni olmadığı kanaatine vararak 5237 sayılı yasanın 62.maddesini uygulamamıştır.

Cezanın asgari haddin çok üzerinde tayin edilmesine dair cezanın şahsileştirilmesine yönelik mahkemenin değerlendirmesini kabul eden, sanığın kişiliği, kast ve amacına göre teşdiden ceza tertibini uygun gören sayın çoğunluk bu kez bu görüşünden dönerek hükmün bozulmasına karar vermesinin isabetli olmadığı görüşündeyiz.

Netice olarak; maddi gerçeği araştıran, yargılama sırasında birebir sanığı gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığını veya yokluğunu en iyi tespit edebilecek olan mahkeme ve hakim, cezanın şahsileştirilmesi yönünde ceza tertibinde sayın dairece de benimsenen gerekçelerle asgari haddin çok üzerinde ceza tertip etmiş dosyayı bir bütün halinde değerlendirerek sanığın kişiliği, kast ve amacı, yargılama sırasında gözlemlediği tespitlerle takdiri indirim sebebini uygulamamıştır. Belirtilen sebeblerle hükmün onanması yerine bozulması yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.