Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2009/19094 K.2010/6028

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I-Hükmü temyiz eden katılan kurum vekili hakim tarafından görülerek 03.11.2008 günü havale edilen ve yetkili merciin olurunu içeren dilekçe ile sanık ... yönünden temyiz isteğinden vazgeçtiğinden, bu yönden inceleme yapılmasına yer olmadığına,

II-Katılan vekilinin sanık ...'a yönelik temyizine göre yapılan incelemede;

5271 sayılı CMK.nun 2.maddesinin 1.fıkrasının, (k) bendi uyarınca eylemin münferit kaçakçılık olarak değerlendirilmesi ve sanıklara ayrı ayrı ödeme önerisi tebliği gerektiği, sanık ...'ın münferit kaçakçılığa göre önerilen ödemeyi yerine getirmesinden sanık ...'ın yararlanamayacağı gözetilerek, sanıkların aşamalardaki savunmaları da dikkate alınıp, sanık ...'a ait eşya saptanarak bunun üzerinden hesaplanacak gümrüklenmiş değerin üç misli üzerinden ödeme önerisi tebliğ edilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca hükmün istem gibi BOZULMASINA, 13.04.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

4926 sayılı Kaçakçılık Kanunu 2.maddesi tanımlar bölümünde teşekkül tarifini yaptığı halde toplu tarifini yapmamıştır. 5.madde son fıkrada ise "Bu kanunun suç saydığı fillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar arttırılarak uygulanır" denmektedir. Burada toplu tabiri 1.fıkrada geçen teşekkül tabirinden ayırmak için kullanılmıştır. Asıl amaç iki veya daha fazla kişinin suç işlediğinde ilgili cezaların yarısı kadar artırılmasıdır. Aksi halde iki kişinin devamlılık arzeden fiileri de teşekkül sayılamayacaktır.

5271 sayılı yeni CMK 2.madde toplu tarifi yapıyor ise de; madde başlangıcı "Bu kanunun uygulanmasında "diye" başlayıp bilahare tanımları yapıp, (k) bendinde "toplu suç" tanımı yaptıktan sonra cümleyi "ifade eder" şeklinde bitirmektedir. Yani toplu suç tabiri sadece yeni CMK.da geçen yerler için yapılmıştır. Örneğin yeni CMK 91/3.fıkrada görüldüğü üzere toplu suçlarda ayrı bir düzenleme getirmiştir.

31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı yasanın 4/2.fıkrası ile "üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde toplu suç" oluşacağı, müeyyidesi ise 3.madde de hürriyeti bağlayıcı ceza olarak öngörülmektedir. 4926 sayılı yasanın 5/son fıkrası ise; yukarıda belirtildiği üzere, iki veya daha fazla kişinin kaçakçılık suçu işlemesi halinde 4.madde gereği para cezası olarak düzenlenmiştir.

5607 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 31.03.2007 tarihinden önce işlenen suçlar için 5607 sayılı yasadaki üç veya daha fazla kişinin toplu suç oluşturacağı hükmünü uygulayamayız. 5607 sayılı yasayı kişi sayısı yönünden lehe kabul edip 4926 sayılı yasa yönünden ceza tayin edilirse karma uygulama yapılmış olur, 4926 sayılı yasaya göre para cezası öngörüldüğünden suçun en az iki kişi tarafından işlenmesi halinde yine toplu suç kabul edip para cezası vermek sanık lehine olacaktır.

Zira 5607 sayılı yasada hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüştür.

Izah edilen nedenlerle sanığın eylemi toplu münferit kaçakçılık olup sanığa ait eşyalar saptanıp toplu münferit kaçakçılıktan ön ödeme ihtarı yaptırıp sonucuna göre hükmün tesisi gerektiği görüşündeyiz.