Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2010/10443 K.2011/1985

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-Oluş ve dosya içeriğine göre, hükümlülerin gümrüğe getirdikleri eşyayı gümrük işlemlerini yaptırmadan ve yasal olmayan yollardan ithal ettikleri ve eylemin mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra yürürlüğe giren 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 4/a-2 maddesinde öngörülen para cezasını gerektirdiği gözetilerek, anılan yasanın 34.maddesi uyarınca hükümlüye ödeme önerisi tebliğ edilip, sonucuna göre hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, eşyayı belirlenen gümrük kapılarından geçirmeksizin Türkiye'ye ithal ettiklerine ilişkin kanıtların nelerden ibaret olduğu tartışılmadan ve lehe olduğu kabul edilen 4926 sayılı yasa hükümlerine göre denetime olanak verecek şekilde bir karar da verilmeden, önceki hükme atıfla yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

2-1918 sayılı yasanın 27/3 ve 4926 sayılı yasanın 5/son madde fıkralarında toplu kaçakçılık suçunun oluşabilmesi için eylemin iki veya daha fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesinin yeterli olduğunun öngörülmesine karşın, hükum tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK.nun 2.maddesinin 1. fıkrasının, (k) bendinde toplu suç "aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suçu" ifade eder şeklindeki tanımlama ve TCK.nun 7.maddesi karşısında eylemin toplu kaçakçılık suçunu oluşturmayacağının gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, katılan kurum vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı yasanın 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca hükmün istem gibi BOZULMASINA, 23.02.2011 gününde bozmanın birinci bendi yönünden oybirliğiyle, ikinci bendi yönünden oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

4926 Sayılı Kaçakçılık Kanunu 2.maddesi tanımlar bölümünde teşekkül tarifini yaptığı halde toplu tarifini yapmamıştır. 5.madde son fıkrada ise '"Bu kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar arttırılarak uygulanır" denmektedir. Burada toplu tabiri l.fıkrada geçen teşekkül tabirinden ayırmak için kullanılmıştır....iki veya daha fazla kişinin suç işlediğinde ilgili cezaların yarısı kadar arttırılmasıdır. Aksi halde iki kişinin devamlılık arz eden fiilleri de teşekkül sayılamayacaktır.

5271 sayılı yeni CMK 2.madde toplu tarifi yapıyor ise de; madde başlangıcı "Bu kanunun uygulanmasında "diye" başlayıp bilahare tanımları yapıp, (k) bendinde "toplu suç" tanımı yaptıktan sonra cümleyi '"ifade eder" şeklinde bitirmektedir. Yani Toplu suç tabiri sadece yeni CMK.da geçen yerler için yapılmıştır. Örneğin yeni CMK 91/3.fıkrada görüldüğü üzere toplu suçlarda ayrı bir düzenleme getirmiştir.

31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı yasanın 4/2.fıkrası ile "üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde toplu suç" oluşacağı, müeyyidesi ise 3.madde de hürriyeti bağlayıcı ceza olarak öngörülmektedir. 4926 sayılı yasanın 5/son fıkrası ise: yukarıda belirtildiği üzere, iki veya daha fazla kişinin kaçakçılık suçu işlemesi halinde 4.madde gereği para cezası olarak düzenlenmiştir.

5607 sayılı yasadaki üç veya daha fazla kişinin toplu suç oluşturacağı hükmünü uygulayamayız. 5607 sayılı yasayı kişi sayısı yönünden lehe kabul edip 4926 sayılı yasa yönünden ceza tayin edilirse karma uygulama yapılmış olur, 4926 sayılı yasaya göre para cezası öngörüldüğünden suçun en az iki kişi tarafından işlenmesi halinde yine toplu suç kabul edip para cezası vermek sanık lehine olacaktır. Zira 5607 sayılı yasada hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüştür.

03.03.2009 gün 49 sayılı CGKK'da görüşümüzü doğrulamakta olduğundan eylemin toplu kaçakçılık suçunu oluşturacağı düşüncesiyle 2 nolu bozma kararına katılmıyoruz.