Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2010/13619 K.2011/18800

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanık ...'ın karar başlığında soyadının yanlış yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiştir.

1-25.02.2006 günlü arama ve muhafaza altına alma tutanağında bahsedilen Uludere Sulh Ceza Mahkemesinin 21.2.2006 gün ve Müt.Karar No:2006/22 sayılı arama kararı getirtilip incelenmeden eksik araştırmaya dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi,

2-4926 sayılı yasanın 5/son madde fıkrasında toplu kaçakçılık suçunun oluşabilmesi için eylemin iki veya daha fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesinin yeterli olduğunun öngörülmesine karşın, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK.nun 2.maddesinin 1.fıkrasının (k) bendinde toplu suç "aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suçu" ifade eder şeklinde tanımlanmış olup, TCK.nun 7.maddesi de gözetilerek sanıkların toplu kaçakçılık suçunu işlediği kabul edilemeyeceğinden, isnat edilen eylemin münferit kaçakçılık olarak değerlendirilmesi ve buna göre ön ödeme önerisi tebliğ edilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden fazla miktar üzerinden ön ödeme önerisinde bulunulması,

Kabule göre de;

3-4926 sayılı yasanın 8/2.maddesi gereğince, sanığın cezasında arttırım yapılırken hesap hatası sonucu fazla ceza tayini,

4-5271 sayılı CMK.nun 231.maddesindeki koşulların oluşup oluşmadığı tartışılmadan, yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, 3 no'lu bozma nedeni yönünden oybirliğiyle, diğer bozma sebepleri yönünden oyçokluğuyla, 27.10.2011 günü karar verildi.

KARŞI OY

1-Tespit tutanağında Sulh Ceza Mahkemesinin arama kararından bahsedilmesine, dosyada arama kararının bulunmadığı yönünde bir iddia bulunmamasına göre bu hususun araştırılmasına gerek yoktur.

2-4926 sayılı Kaçakçılık Kanunu 2.maddesi tanımlar bölümünde teşekkül tarifini yaptığı halde toplu tarifini yapmamıştır. 5.madde son fıkrada ise "Bu kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar arttırılarak uygulanır" denmektedir. Burada toplu tabiri 1.fıkrada geçen teşekkül tabirinden ayırmak için kullanılmıştır. Asıl amaç iki veya daha fazla kişinin suç işlediğinde ilgili cezaların yarısı kadar arttırılmasıdır. Aksi halde iki kişinin devamlılık arz eden fiilleri de teşekkül sayılamayacaktır.

5271 sayılı yeni CMK 2.madde toplu tarifi yapıyor ise de; madde başlangıcı "Bu kanunun uygulanmasında "diye" başlayıp bilahare tanımları yapıp, (k) bendinde "toplu suç" tanımı yaptıktan sonra cümleyi "ifade eder" şeklinde bitirmektedir. Yani toplu suç tabiri sadece yeni CMK'da geçen yerler için yapılmıştır. Örneğin yeni CMK 91/3.fıkrada görüldüğü üzere toplu suçlarda ayrı bir düzenleme getirmiştir.

31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı yasanın 4/2.fıkrası ile "üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde toplu suç" oluşacağı, müeyyidesi ise 3.madde de hürriyeti bağlayıcı ceza olarak öngörülmektedir. 4926 sayılı yasanın 5/son fıkrası ise; yukarıda belirtildiği üzere, iki veya daha fazla kişinin kaçakçılık suçu işlemesi halinde 4.madde gereği para cezası olarak düzenlenmiştir. 5607 sayılı yasayı kişi sayısı yönünden lehe kabul edip 4926 sayılı yasa yönünden ceza tayin edilirse karma uygulama yapılmış olur. 4926 sayılı yasaya göre para cezası öngörüldüğünden sçun en az iki kişi tarafından işlenmesi halinde yine toplu suç kabul edip para cezası vermek sanık lehine olacaktır. Zira 5607 sayılı yasada hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüştür.

03.03.2009 gün 49 sayılı CGKK'da görüşümüzü doğrulamakta olduğundan sanıklar hakkında toplu kaçakçılık suçundan çıkarılan ön ödeme önerisi yerindedir.

3-Kamu zararı giderilmediğinden sanık hakkında 5271 sayılı CMK.nun 231.maddesi uygulanamaz.

Bu nedenle 1, 2, 4 no'lu sebeplerden bozma yapılamayacağı, 3 no'lu bozma sebebinden de adli para cezasının hesabındaki hatanın düzeltilerek onanabileceği, geciken adaletin adalet sağlamayacağı düşüncesiyle, çoğunluğun kararın bozulması yönündeki görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY

4926 sayılı Kaçakçılık Kanunu 2.maddesi tanımlar bölümünde teşekkül tarifini yaptığı halde toplu tarifini yapmamıştır. 5.madde son fıkrada ise "Bu kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar arttırılarak uygulanır" denmektedir. Burada toplu tabiri 1.fıkrada geçen teşekkül tabirinden ayırmak için kullanılmıştır. Asıl amaç iki veya daha fazla kişinin suç işlediğinde ilgili cezaların yarısı kadar arttırılmasıdır. Aksi halde iki kişinin devamlılık arz eden fiilleri de teşekkül sayılamayacaktır.

5271 sayılı yeni CMK 2.madde toplu tarifi yapıyor ise de; madde başlangıcı "Bu kanunun uygulanmasında "diye" başlayıp bilahare tanımları yapıp, (k) bendinde "toplu suç" tanımı yaptıktan sonra cümleyi "ifade eder" şeklinde bitirmektedir. Yani toplu suç tabiri sadece yeni CMK.da geçen yerler için yapılmıştır. Örneğin yeni CMK 91/3.fıkrada görüldüğü üzere toplu suçlarda ayrı bir düzenleme getirmiştir.

31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı yasanın 4/2.fıkrası ile "üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde toplu suç" oluşacağı, müeyyidesi ise 3.madde de hürriyeti bağlayıcı ceza olarak öngörülmektedir. 4926 sayılı yasanın 5/son fıkrası ise; yukarıda belirtildiği üzere, iki veya daha fazla kişinin kaçakçılık suçu işlemesi halinde 4.madde gereği para cezası olarak düzenlenmiştir.

5607 sayılı yasadaki üç veya daha fazla kişinin toplu suç oluşturacağı hükmünü uygulayamayız. 5607 sayılı yasayı kişi sayısı yönünden lehe kabul edip 4926 sayılı yasa yönünden ceza tayin edilirse karma uygulama yapılmış olur. 4926 sayılı yasaya göre para cezası öngörüldüğünden suçun en az iki kişi tarafından işlenmesi halinde yine toplu suç kabul edip para cezası vermek sanık lehine olacaktır. Zira 5607 sayılı yasada hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüştür.

03.03.2009 gün 49 sayılı CGKK'da görüşümüz doğrulamakta olduğundan sanıklar hakkında toplu kaçakçılık usçundan çıkarılan ön ödeme önerisi yerindedir, düşüncesiyle çoğunluğun 2 no'lu bozma nedenine katılmıyorum.