Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2010/3956 K.2012/18425

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

4926 sayılı Yasa'nın 4/3.maddesi hükmü uyarınca, sözü edilen yasaya muhalefet suçundan mükerrir olan sanığın cezasından eşyanın değerine göre indirim yapılamayacağı gözetilmeksizin, değerinin pek hafif olduğundan bahisle cezadan indirim yapılmış ise de, aleyhe temyiz bulunmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Kısa kararın yer aldığı 02.07.2008 tarihli duruşma tutanağında katip imzası bulunmamakta ise de, bu eksikliğin mahallinde giderilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 175,28 TL nispi temyiz onama harcının sanıktan alınmasına, 28/05/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş ayrılığı Mahkeme tarafından tarafsız bilirkişi tarafından belirlenen CİF değere göre bulunan gümrüklenmiş değer üzerinden sanığa yeniden ön ödeme ihtarında bulunulup bulunulmayacağına dayanmaktadır. Şöyle ki;

1 - Sanık da yakalanan kaçak sigaralar için 01/09/2007 tarihinde Gümrük İdaresi tarafından düzenlenen kaçak eşyaya mahsus tesbit varakasına göre CİF değeri 348,50 Tl. ve Gümrüklenmiş değer ise 2.486,90 Tl. olarak belirlenmiştir. Cumhuriyet Savcılığı tarafından 4926 sayılı kanunun 34 maddesi gereğince sanığın eylemine uyan suçtan gümrüklenmiş değerin 3 katı olan 7.458.

Tl. para cezası ön ödeme ihtarında bulunulmuş ve sanığın bu miktarı ödememesi üzerine hakkında kamu davası açılmıştır. Yargılama aşamasında mahkeme bir kısım sigaralar için tarafsız bilirkişi ve bir kısım sigaralar için ise tekel sigara pazarlama dağıtım A.Ş genel müdürlüğünün bildirdiği CİF değere göre yeniden gümrük idaresinde yaptırdığı gümrüklenmiş değer ise 2.951,09 Tl. dir.

Gümrüklenmiş değerin üç katı olan 8.853 Tl. ise sanığa verilecek olan adli para cezası karşılığı olup, sanık belirtilen miktar ile cezalandırılmıştır.

2- Yasal Düzenlemeler :

a)4926 sayılı kanunun 34. maddesine göre: "Bu Kanunda hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülenler haricindeki suçları işleyenler, ilgili maddelerde belirtilen para cezalarının asgari haddini, soruşturma giderleri ile birlikte Cumhuriyet savcılığınca yapılacak tebligat tarihinden itibaren on gün içinde ödeyeceğini yazılı olarak bildirdiği ve otuz gün içinde merciine ödediği takdirde hakkında kamu davası açılmaz.

Cumhuriyet savcılığı tarafından yapılacak tebligat ile ödenecek miktar, ödeme süresi, belirlenen tutarın belirtilen süre içinde ödenmesi halinde kamu davasının açılmayacağı, ödemede bulunmaması halinde kamu davasının açılacağı sanığa bildirilir.

Kaçakçılık suçunun 16 ncı maddede sayılan kişiler tarafından veya bunların katılımı ile işlenmesi halinde bu madde hükümleri uygulanmaz.

Bu maddenin uygulanmasında para cezasına esas alınacak değer, gümrük idaresince belirlenen değerdir. "

b)Anayasa Mahkemesinin 30/12/2008 tarih ve 27096 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan E.2006/47, K.2008/144 sayılı kararına göre :

"Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, "laik ve sosyal bir hukuk devleti"

olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devleti her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa 'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.

....İtiraz konusu ibarenin geçtiği son fıkrasında ise "bu maddenin uygulanmasında para cezasına esas alınacak değer, gümrük idaresince belirlenen değerdir" kuralı yer almaktadır.

....Ancak yasakoyucu bu yöndeki takdir hakkını kullanırken hukuk devleti ilkesine uygun olarak adaletli bir hukuk düzeni kurmak ve idarenin keyfîliğine yol açacak düzenlemelerden kaçınmak zorundadır.

Bu nedenle, uyuşmazlığın tarafı olan müdahil gümrük idaresinin belirlediği CİF değerin, hem yakalama eylemine katılanlara ödenecek ikramiyenin, hem de şüpheliye yapılacak önödeme tebligatındaki miktarın belirlenmesinde esas alınması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

10.7.2003 günlü, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 34. maddesinin son fıkrasında yer alan "... gümrük idaresince ..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, karar vermiştir."

3- Mahkeme 02/07/2008 tarihinde sanık hakkında mahkumiyet kararı vermiştir. Bu tarihten sonra Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile sanığa tarafsız bilirkişi tarafından belirlenen CİF değere göre tespit edilen gümrüklenmiş değer üzerinden yeniden ön ödeme tebligatı yapılmalıdır. Sanık iptal kararı ile birlikte yeni bir hak kazanmıştır.

4-Yargıtay 7. Ceza Dairesinin tarafsız bilirkişi tarafından belirlenen cif ve gümrüklenmiş değerin, önceden gümrük idaresinin cif değerine göre bulunan gümrüklenmiş değerden az olması halinde sanığa yeniden ön ödeme yapılmasını kabul edilmektedir.

Örneğin : Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce verilen "28/11/2008 tarihli bir mahkeme kararı ile ilgili Y7CD.05/04/2012 tarih ve 2011/3934 E. 2012/7129 sayılı ilamı ve 06/03/2007 tarihli bir mahkeme kararı ile ilgili Y7CD.nin 21/02/2012 tarih ve 2009/3156 E. 2012/3054 sayılı ilamında olduğu gibi "....Anayasa Mahkemesinin ...sayılı kararı ile Anayasaya aykırı görülerek iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, ödeme önerisinin gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle açılan kamu davasının yargılaması sonucunda kurulacak hüküm bakımından maddi gerçeğin belirlenmesinde zorunluluk bulunduğu gözetilerek,

dava konusu eşya, konusunda uzman bilirkişiye incelettirilip CİF değerinin belirlenmesi ve bu miktar üzerinden gümrük idaresine hesaplattırılacak değerin daha lehe olması halinde yeniden ödeme önerisi tebliğ edilerek sonucuna göre karar verilmesinde zorunluluk bulunması"

Bu ilamdan da anlaşıldığı gibi tarafsız bilirkişinin belirdiği cif değere göre gümrük idaresinin belirlediği gümrüklenmiş değer, gümrük idaresinin bildirdiği cif değerine göre bulunan gümrüklenmiş değerden az olduğu takdirde sanığa yeniden ön ödeme ihtarı yapılma hakkı tanınmakta, tersi durumda yani tarafsız bilirkişinin bulduğu cif değer fazla olduğunda ise sanığa ön ödeme ihtarı yapılma hakkı tanınmamaktadır. Yani az olan miktarı ödemeyen sanığın daha fazla olan miktarı da ödemeyeceği düşüncesinden hareket edilmektedir. Çoğu zaman ise değerler arasında minimal farklar görülmektedir. Somut olayda da gümrüklenmiş değer farkı 465.09 Tl. dir. Tarafsız bilirkişinin cif değerine göre bulanan gümrüklenmiş değerdeki bu miktar fazlalık nedeni ile sanık ön ödeme hakkından faydalanamamaktadır.

5-Anayasa Mahkemesinin 4926 sayılı kanunun 34. maddesindeki "Bu maddenin uygulanmasında para cezasına esas alınacak değer, gümrük idaresince belirlenen değerdir, "fıkrasındaki "gümrük idaresi" ibaresinin iptaline karar vermesi ile sanık için yeni bir hak doğmaktadır. İptal kararından sonra tarafsız bilirkişi tarafından belirlenen değerin sanığın aleyhine veya lehine olması nın yasal dayanağı bulunmamaktadır. Sorun, sanığın yeni bir hak kazanıp kazanmadığı olmalıdır. Yukarıda açıkladığım gibi sanık Anayasa mahkemesinin iptal kararı ile yeni bir hak kazanmıştır. Cif ve buna bağlı olarak düzenlenen gümrüklenmiş değer sanığın aleyhine veya lehine olsun sanığa yeniden ön ödeme ihtarı yapılması gerekir görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.