Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2011/11852 K.2013/15434

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; A-Sanık ...`ın temyizine yönelik olarak yapılan inceleme neticesinde;

1-Suç tarihi itibariyle uygulanma olanağı bulunan 5846 sayılı yasanın 5728 sayılı yasayla değişiklikten önceki 81/9-1-b maddesinde hapis cezası veya adli para cezası yahut her ikisinin birlikte öngörüldüğü, 5728 sayılı yasayla değişik aynı yasanın 81/4. maddesinde ise hapis cezası ile birlikte adli para cezasının verileceğinin belirtildiği, suç tarihi itibariyle kesinleşmiş ve de tekerrüre esas olan bir mahkumiyeti bulunmayan sanık hakkında anılan yasanın 81/9-1-b maddesindeki seçenek yaptırımlardan hapis cezasının tayin edilmesinde zorunluluk bulunmadığı,

karşılaştırma sırasında sanığa 81/9-1-b maddesi gereğince hapis cezası verildiğine ilişkin bir açıklama da yapılmadığı.

Yasanın 81/9-1-b maddesi uyarınca adli para cezası tayin edilmesi durumunda aleyhe yasa hükmünün 81/4. maddesi olacağı gözetilmeksizin yasa hükümlerinin somut olaya uygulanması suretiyle denetime olanak verecek şekilde bir karşılaştırma yapılması gerektiği gözetilmeden uygulanacak olan madde hükümlerinin soyut karşılaştırması yapılarak lehe yasanın saptanması,

2-TCK.nun 53/1. maddesinde öngörülen belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmanın güvenlik tedbiri niteliğinde olduğu ve bu itibarla aleyhe bozma ve değiştirme yasağına konu olamayacağı gözetilerek; hapis cezası ertelenmeyen sanık hakkında diğer hakların yanında 1. fıkranın (e) bendinde yazılı hakları kullanmaktan da yoksun bırakılmasına karar verilmesi zorunluluğuna uyulmaması,

3-TCK.nun 53/1. maddesi uyarınca hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakmaya karar verilirken, anılan yasa maddesinin 3. fıkrasının "Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki, velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz" amir hükmü dikkate alınarak bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi,

B-Sanık ...`ün vaki temyiz itirazlarının incelenmesi neticesinde,

1-Suç tutanağında, ürünlerin yakalandığı belirtilen Atatürk Caddesi, Işıklar Pasajı No:42/27 nolu işyerinin, suç tarihinde kimin tarafından işletildiğinin vergi dairesi ve pasaj yönetimi ve işyerinin komşusu dükkan sahiplerinden etraflıca sorularak tespitinden sonra, sanık ...`ün hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, nosu farklı bir adres için araştırma yapılarak, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre;

2-Suç tarihi itibariyle uygulanma olanağı bulunan 5846 sayılı yasanın 5728 sayılı yasayla değişiklikten önceki 81/9-1-b maddesinde hapis cezası veya adli para cezası yahut her ikisinin birlikte öngörüldüğü, 5728 sayılı yasayla değişik aynı yasanın 81/4. maddesinde ise hapis cezası ile birlikte adli para cezasının verileceğinin belirtildiği, suç tarihi itibariyle kesinleşmiş ve de tekerrüre esas olan bir mahkumiyeti bulunmayan sanık hakkında anılan yasanın 81/9-1-b maddesindeki seçenek yaptırımlardan hapis cezasının tayin edilmesinde zorunluluk bulunmadığı,

karşılaştırma sırasında sanığa 81/9-1-b maddesi gereğince hapis cezası verildiğine ilişkin bir açıklama yapılmadığı. Yasanın 81/9-1-b maddesi uyarınca adli para cezası tayin edilmesi durumunda aleyhe yasa hükmünün 81/4.maddesi olacağı gözetilmeksizin yasa hükümlerinin somut olaya uygulanması suretiyle denetime olanak verecek şekilde bir karşılaştırma yapılması gerektiği gözetilmeden uygulanacak olan madde hükümlerinin soyut karşılaştırması yapılarak lehe yasanın saptanması,

3-TCK.nun 53/1. maddesinde öngörülen belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmanın güvenlik tedbiri niteliğinde olduğu ve bu itibarla aleyhe bozma ve değiştirme yasağına konu olamayacağı gözetilerek; hapis cezası ertelenmeyen sanık hakkında diğer hakların yanında 1. fıkranın (e) bendinde yazılı hakları kullanmaktan da yoksun bırakılmasına karar verilmesi zorunluluğuna uyulmaması,

4-TCK.nun 53/1. maddesi uyarınca hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakmaya karar verilirken, anılan yasa maddesinin 3. fıkrasının "Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki, velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz" amir hükmü dikkate alınarak bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi,