Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2011/367 K.2011/1907

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Katılan vekilinin dolandırıcılık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Suç tarihi itibariyle temyiz inceleme gününde suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sanığın lehine olan 765 sayılı TCK.nun 102/4. ve 104/2. maddelerinde öngörülen zamanaşımı tahakkuk etmiş olduğundan hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, anılan maddeler uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ORTADAN KALDIRILMAS INA,

Katılan vekilinin zimmet suçundan kurulan hükme vaki temyiz talebinin incelenmesi neticesinde;

Lehe olduğu kabul edilen 765 sayılı TCK.nun 80 ve 59. maddeleri yanında 5237 sayılı TCK 53 ve 63. maddeleri birlikte uygulanmak suretiyle karma uygulama yapılması,

Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün CMUK 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK.nun 322. maddesi gereğince, karardan "TCK.nun 63. maddesi uyarınca,

sanığın hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirdiği sürelerin hükmolunan cezasından indirilmesine "ilişkin ibarenin çıkartılması ve yerine" 765 sayılı 40. maddesi uyarınca sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçen sürelerinin cezasından mahsubuna" yazılmak suretiyle ve yine "sanığın kasten işlemiş olduğu mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak TCK.nun 53. maddesinin a, b, c,

d ve e bentlerin de belirtilen hakları kullanmaktan aynı maddenin 2. fıkrası doğrultusunda yoksun bırakılmasına" ibaresinin karardan çıkartılarak "765 sayılı TCK.nun 31. maddesi gereğince sanığın 3 yıl süre ile kamu hizmetlerinden yasaklanmasına" yazılmak suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, bu gerekçeler yanında değişik gerekçeyle hükmün bozulması gerektiğine dair üye ...'ın karşı oyu ile ve oyçokluğuyla 15.2.2011 günü karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinden sonra 01.11.2005 gün ve 25983 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 4389 sayılı Bankalar Kanununu yürürlükten kaldıran 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/4. maddesinde "soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir" hükmü getirilmiş olup, sanık uğranılan zararı 5411 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden sonra 17.2.2006 tarihinde kovuşturma evresinde ödemiş ise de, suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Yasanın 22/3.

Maddesinde "zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir" hükmünün öngörülmesi nedeniyle sonradan yürürlüğe giren yasada belirlenen üçte iki oranındaki indirimin sanık lehine getirilen yeni bir düzenleme olması nedeniyle uygulama olanağının bulunduğu gözetilerek,

her iki yasa hükümlerinin buna göre karar yerinde karşılaştırılması yapılıp lehe olan Yasanın belirlenmesi gerektiği düşünülmeden, sanığın zararı hükümden önce ödediğinden her iki yasada da 1/3 oranında belirlenen indirim miktarı bakımdan arada fark olmadığı gerekçe gösterilerek 4389 sayılı yasa hükümlerinin sanık lehine olduğu kabul edilerek karar verilmesinin, düzeltilerek onama gerekçesindeki nedenler yanında bozma nedeni yapılması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.