Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2012/2233 K.2012/5732

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; 5271 sayılı CMK.nun 19/12/2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı kanun ile değişik 231/12.maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz yasa yoluna başvurulması mümkün olup, kararın temyizi olanaklı bulunmadığından, itiraz dilekçesi konusunda gereği mahallinde itiraz merciince değerlendirilmek üzere dosyanın istem gibi incelenmeksizin iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15/02/2012 günü oyçokluğuyla karar verildi. (Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY

Karar müdahil vekili tarafından suçun banka zimmeti olacağı görüşü ile aleyhe temyiz edildiğinden esastan temyiz incelemesi yapılması gerektiği görüşüyle tevdii kararına katılmıyorum. Muhalif Üye

KARŞI OY

Sanık hakkında Antalya/... şubesinde müşteri yardımcısı unvanı ile görev yaparken, mağdur ...’in hesabından müteaddit defalar, mudinin imzasını atarak para çekmesi nedeni ile 5411 sayılı bankalar kanuna muhalefet suçundan dolayı kamu davası açılmıştır.

Antalya 2.AGCM si sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunun unsurlarını oluşturduğunu kabul ederek ve sanığın, TCK.158/1-f-son, TCK.43, TCK.168/1, TCK.62/1 maddeleri gereğince 1 yıl 15 gün hapis ve adli para cezası ile cezalandırılmasına dair ilk kararını verdikten sonra CMK. 231/5 maddesi uyarınca itirazı kabil olmak üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir.

Katılan ... vekili, suç vasfının zimmet olduğunu, dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığını ve vasıftan incelenmesi için itiraz yasa yoluna başvurmuştur. İtirazı inceleyen 3.AGCM. si suçun nitelendirilmesinde hata yapıldığına dair yakınmaların temyiz incelemesine tabi olduğunu belirterek dosyanın ilgili Yargıtay Ceza Dairesine gönderilmesine karar vermesi üzerine dosya Yargıtay’a temyiz incelemesi için gönderilmiştir.

İncelemeyi yapan Yargıtay 7.CD. si ise 5271 sayılı CMK. nın 5560 s.Kanunla değişik 231/12 maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı temyiz yasa yoluna başvurulamayacağını, itiraz yasa yoluna başvurulmasının mümkün olduğunu belirterek tevdi kararı vermiştir. Aşağıda açıklayacağım nedenlerle Dairenin tevdii kararına katılmıyorum.

1-Sanık hakkında verilen mahkumiyet kararı ve bu kararın açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı sübut ve vasıf gibi kapsam dışına çıkaracak nedenlerle yapılan başvurular temyiz başvurusudur. Bu başvuruların Yargıtay tarafından incelenmesi gerekir.

Bu düşüncemizi daha da açık ortaya koyabilmek için hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesini düzenleyen CMK.nın 231. maddesinin 5.ve 6. fıkra hükümlerine yakından bakmakta yarar bulunmaktadır. Anılan maddenin konuyla ilgili 5. ve 6. fıkra metinleri şöyledir:

CMK 5. fıkra hükmü “ (Ek fıkra: 06.12.2006 – 5560 S.K.23.md) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.”

Bu hükümden de anlaşıldığı gibi “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesinde iki bölümlü ya da iki ayrı karar söz konusudur. Birincisi, sanık hakkında yaptığı yargılama sonucu sübuta varan mahkemenin kurduğu “mahkumiyet” kararıdır. İkinci karar ise bu mahkumiyet kararının “açıklanmasının geri bırakılması” kararıdır. Fıkra hükmüne göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde, kurulan mahkumiyet hükmü sanık hakkında bir sonuç doğurmayacaktır. Bunun anlamı şudur: Ortada hukuki varlık kazanmış bir mahkumiyet kararı vardır. Ancak bu karar, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği için denetim süresince bir suç işlemez ise sanık hakkında uygulanmayacaktır. Yani sanığa mahkumiyet kararındaki yaptırımlar uygulanmayacaktır.

(6) (Ek fıkra: 06.12.2006 – 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir.”

Bu hükümle de hükmün açıklanmasının geri bırakılması için objektif ve sübjektif şartlar getirilmiştir.

Objektif şartları şöyle sıralamak mümkündür:

a) Mahkemece hükmedilen ceza, miktar itibariyle kapsam içersinde olmaktadır. Yani adli para cezası veya iki yıl dahil daha aşağı hürriyeti bağlayıcı bir ceza olmalıdır.

b) Sanık daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkum olmamalıdır.

c) Mağdur ya da kamunun varsa uğradığı zarar giderilmelidir.

Subjektif şartlar ise şudur :

Sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkemeye kanaat gelmelidir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda sübuta varıldığı takdirde, mahkumiyet hükmü kurulduktan sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılması için bu objektif ve subjektif şartların varlığı aranacaktır. Bu şartların varlığının tespiti halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilecektir.

İkinci karar olan “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararına karşı CMK. nun 231. maddenin 12. fıkrası hükmü uyarınca itiraz yasa yoluna başvurulacağında bir kuşku bulunmamaktadır. Buna karşın mahkemece kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin ilk karara karşı bu maddede de yasa yolu gösterilmemiştir.

Hükmün açıklamasının geri bırakılması kararına vaki itiraz üzerine itiraz merciinin hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığını incelerken mahkumiyet kararının esasını da inceleyip inceleyemeyeceği hususu doktrinde tartışmalıdır. Ancak bu husus Yargıtay’ın istikrar bulmuş uygulamaları ile çözüme kavuşturulmuştur.

Yargıtay’a göre itiraz merciinin incelemesini hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin verilen ikinci kararının objektif ve subjektif şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği konusu ile sınırlı olarak inceleme yapacaktır. Bu uygulama tarafımızdan da benimsenmektedir. Mahkumiyete ilişkin ilk karara karşı sübut ve vasıf nedenleriyle yapılacak başvurunun ise temyiz olarak kabul edilip incelenmesi gerektiği yukarıda ifade edilmiş idi.

Bu noktada CMK 231. maddesinin 5. fıkrası hükmü ile ilgili olarak yukarıda yaptığımız değerlendirmeye atıfta bulunuyoruz. Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmü aleni duruşmada taraflara tefhim edilmektedir. Yani mahkemece sanık tarafından suçun işlendiğinin sabit olduğu ilan edilmektedir. Bu hüküm CMK. nın 223 maddesinin (1) fıkrası kapsamına giren bir mahkumiyet hükmüdür.

CMK.nın 223 maddesinin 1. fıkrasında “duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığına, mahkumiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür” hükmü yer almaktadır. Bu hükümden de anlaşıldığı gibi CMK. 231 maddesine göre açıklanması geri bırakılan ilk mahkumiyet hükmünün (ya da hükmün ilk bölümü) CMK. nın 223. maddesinde sayılan hükümlerden mahkumiyet hükmü olduğu açıktır. Ancak, bu mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılması kararıyla sanık hakkında hükmün sonuçları askıya alınmıştır.

Her hangi bir olayda mahkeme;

a) Yaptırımı iki yıl hürriyeti bağlayıcı cezadan fazla bir ceza gerektiren nitelikteki bir suçu daha hafif nitelikte bir suç kabul ederek iki yıldan daha az bir cezaya hükmedip, bu hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verebilir veya

b) Mahkeme bakmakta olduğu dava konusu eylemin kabahat oluşturduğu halde suç olduğunu kabul ederek mahkumiyet hükmü kurarak, bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verebilir ya da

c) Mahkeme, dava zamanaşımı dolmuş bir olayda bu hususu görmeden mahkumiyet hükmü kurarak bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verebilir,

(a) şıkkının gerçekleşmesi halinde olayın mağduru bakımından büyük bir adaletsiz durum ortaya çıkmış olacaktır. (b) ve (c) şıklarının gerçekleşmesi halinde de sanık bakımından ağır ve haksız sonuçlar ortaya çıkabilecektir. Eylemi, kabahat olduğu halde ya da davanın zamanaşımı dolduğu halde haksız yere suçlu ilan edilecektir. Yaşamının belli bir süresini denetim altında geçirecektir.

Bu nedenlere dayanarak mahkumiyete ilişkin karara karşı temyiz yasa yoluna başvurulamayacağını kabul etmek hakkaniyet ve adaletle bağdaşmayacaktır. Böyle bir durumda, hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün geri bırakılmasını isteyen sanık, bu isteğinin mahkeme tarafından kabul edilmesi halinde aklanmak için temyiz yasa yoluna başvurma hakkından vazgeçmek zorunda kalacaktır.

Bir başka anlatımla sanık hakkında ancak temyiz yasa yoluna başvurmaktan feragat ederse hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı verilebilecektir. Bu kabul ve uygulama hak arama özgürlüğünü ve adil yargılama hakkını ihlal edecektir.

Bu nedenlerle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu olan mahkumiyet hükmüne karşı temyiz yasa yolu açık olmalıdır.

2- CMK nun 231.maddesinde yapılan bu düzenleme 5327 sayılı TCK.nun 51. maddesinde düzenlenen “erteleme” müessesine rağmen ikinci bir “erteleme” düzenlemesidir. TCK 51. maddesinde düzenlenen yeni erteleme müessesesinde denetim süresinde suç işlemeyen sanığın cezası infaz edilmiş sayılmaktadır.

Buna karşılık mülga 765 sayılı TCK. nun 95. maddesine göre cezası tecil edilen hükümlünün belirlenen süre içinde başka bir suç işlememesi halinde mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılıyor idi. Bunun sonucu olarak da adli sicil kaydına geçmiyor idi. Kanun koyucu bu eski düzenlemeye dönmek istemiş ve 5271 sayılı CMK nun değişik 231. maddesinde yaptığı değişiklikle “hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesini” getirmiştir.

Bu düzenleme mülga 765 sayılı TCK.nın 95. maddesindeki düzenlemeye parelel bir düzenlemedir. Zira CMK. nın 231. maddesi 5. fıkrasının son cümlesine göre denetim süresini iyi halli geçiren hükümlü hakkında, mülga 765 sayılı TCK nun 95.maddesi hükmünde olduğu gibi kurulan mahkumiyet hükmü sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmayacaktır. Adli sicil kaydına geçmeyecektir.

Mülga 765 sayılı TCKnun 95.maddesine konu olan mahkumiyet hükmü kesinlik sınırının üstünde ise temyize tabi hüküm idi. O halde bu hükmün karşılığı olarak getirilen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması "(ertelenmesi)" kararına konu olan mahkumiyet hükmü de temyize tabi olmalıdır.

Yukarıda açıkladığım gerekçelerle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu olan mahkemece kurulmuş mahkumiyet hükmüne karşı temyiz yasa yolu açık olduğundan ve katılan vekilinin vasfa yönelen temyiz itirazlarının incelenerek esastan bir karar verilmesi görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun tevdii kararına katılmıyorum. 15.02.2012