Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2012/29944 K.2013/21620

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1- Yakalanan kaçak akaryakıt naklinde kullanılan aracın, taşınan kaçak akaryakıtın miktar ve hacim itibariyle aracın taşıma kapasitesinin ağırlıklı bölümünü oluşturmadığı ve akaryakıtın değeri ile nakil vasıtasının bilinen piyasa değeri arasındaki fark nedeniyle müsaderesinin hakkaniyete aykırı olacağı gözetilerek iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi,

2- Sanığın tekerrüre esas alınan adli sicil kaydındaki Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.07.2008 tarih ve 2009/746 E. 2009/566 K. sayılı ilama konu mahkumiyetin 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun'un 13/1 maddesinde belirtilen karşılıksız çek keşide etmek suçundan kaynaklandığı ve söz konusu eylemin 5941 sayılı yasa ile suç olmaktan çıkarıldığından tekerrüre esas olmayacağı ve başkaca tekerrüre esas adli sicil kaydı bulunmadığı cihetle 5237 sayılı TCK.'nun 58.maddesi gereğince sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmesi,

3- TCK.nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, 1. fıkranın ( c ) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkı ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmeye, altsoyu dışında kalanlarla ilgili hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hiçbir ayrım yapılmaksızın koşullu salıvermeye kadar hak yoksunluğuna hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca, hüküm fıkrasından 5237 sayılı TCK.nun 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısım ile nakil vasıtası kamyonun müsaderesine ilişkin kısmın çıkarılması, yerine "suçta kullanılan

nakil aracı kamyonun sahibine iadesine, araç trafik kaydına konulan tedbirin kaldırılmasına" ibaresinin eklenmesi, ayrıca TCK.nun 53.maddesinin uygulanmasına ilişkin fıkranın hükümden çıkartılarak, yerine "sanığın, 5237 sayılı TCK.nun 53/1-a,b,d,e bentlerindeki haklardan hapis cezasının infazının tamamlanıncaya.

53/1-c maddesinde yazılı haklardan ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilmesine, diğer kişilere yönelik bu hakları bakımından aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazının tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına" ifadesinin eklenmesi, diğer kısımların aynen bırakılılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 06.11.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

İhbar üzerine sanığın yönetimdeki araçta kollukça yapılan aramada 310 litre kaçak mazot yakalanmış, yapılan yargılama sonucu 5015 sayılı yasaya aykırı davranmaktan ötürü mahkemece mahkumiyetine karar verilmiştir.

CMK'nun 116 ve devamı maddelerine göre arama, kural olarak hakim kararıyla, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması halinde kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilir.

İhbar üzerine yapılan aramada bu kurala uyulmamıştır. Kolluk görevlilerince res'en yapılan arama hukuka uygun değildir. Anayasanın 38/6, CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1 madde ve fıkralara göre hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak hüküm kurulamaz.

Sanık hakkında, arama sonucu elde edilen deliller dışında mahkumiyetine gerekli kılacak delil yoktur. Soruşturma aşamasında kolluktaki müdafiisiz ifadesinde dava konusu mazotu satmak için aldığını belirtmiş ise de, CMK'nun 148/4.maddesi, müdafii hazır olmaksızın kollukta alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı hükmünü amirdir.

Yukarıda açıklandığı üzere, ihbar dışında yasal olarak elde edilmiş hiçbir delil mevcut bulunmadığı ve sanığın beraati gerektiğinden mahkeme hükmünün bu sebeple bozulması düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.