Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2012/6060 K.2013/18082

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53/1.maddesi uyarınca hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakmaya karar verilirken, anılan yasa maddesinin 3.fıkrasının "Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki, velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz" amir hükmü dikkate alınarak bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

2-Katılan lehine hükmedilen vekalet ücretinin sanıklardan eşit olarak tahsiline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması,

Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca, hükümden 5237 sayılı TCK.nun 53.maddesine ilişkin bendin çıkarılarak yerine "Sanıkların, 5237 sayılı TCK.nun 53/1-a, b, d, e bentlerinde belirtilen haklarından aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca hapis cezasının infazının tamamlanıncaya.

53/1-c maddesinde yazılı haklardan ise anılan maddenin 3.fıkrası uyarınca kendi altsoyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilmelerine, diğer kişilere yönelik bu hakları bakımından aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına" ifadesinin eklenmesi, hükmün vekalet ücretine ilşikin bendinde yer alan "...sanıklardan müştereken ve müteselsilen alınarak katılan idareye verilmesine," ifadesinin çıkarılarak yerine "...sanıklardan eşit olarak

alınarak katılan idareye verilmesine," ifadesinin eklenmesi, diğer kısımlarının aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 09.09.2013 günü oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ..., arkadaşı olan ve aracında zula yeri bulunan sanık ...'ya kaçak içki almak üzere Kilis ilinden Hatay iline gitmeyi teklif etmiş birlikte Hatay Merkez'e gitmişler, burada kaçak içki satan sanık ...'ı bularak kendisinden suç konusu kaçak içkileri satın alıp ...'ın işçisi olan sanık ... ... de katılımıyla kaçak içkileri ...'ya ait araca yüklemişlerdir.

Suç konusu içkileri satan sanık ... bu eşyaları Suriye'li şahıslardan topladığını ve alıcısı çıktığında sattığını aşamalardaki ifadelerinde tekrarlamıştır. Kaçak içkileri Suriye'li şahıslardan satın alan sanık ...'nin ifadesinde, araç sürücüsü sanık ...'nın da zaman zaman kendisinden kaçak içki aldığını belirtmiş olması ve dört sanığın eşyaları birlikte araca yüklemeleri suçun toplu olarak işlendiğinin kabulü için yeterli değildir.

Suçun toplu olarak işlendiğinin kabulü için sanıkların önceden suç konusu eşyaların kaçaktan temini için fikir birliği içerisinde anlaştıklarının sabit olması gerekmektedir. Somut olayımızda sanıkların önceden suç konusu eşyaların kaçaktan temini hususunda anlaştıkları yönünde dosyada herhangi bir delil ve ibare bulunmamaktadır.

Bu nedenle olayda suç konusu içkileri satın alan sanık ... ile eşyaları nakil hususunda anlaştığı sanık ...'nın ve eşyaları kaçaktan temin eden sanık ... ile işçisi olan ve eşyaların yüklenmesine yardımcı olan sanık ...'in birlikte hareket ettikleri anlaşılmaktadır.

5607 sayılı yasa hükümleri uyarınca olayda suçun toplu olarak işlendiğinin kabulü için en az üç kişinin birlikte hareket etmesinin öngörülmesi karşısında olayda 3 kişinin birlikte hareketinin söz konusu bulunmaması nedeniyle, topluluktan bahsedilemeyeceğinden eylemin münferit ticari kaçakçılık suçu olarak değerlendirilmesi gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun düşüncesine katılmıyorum.

KARŞI OY

Dosya kapsamına uygun ve sayın çoğunluğunda benimsediği mahkemenin kabulüne göre somut olay şu şekilde gerçekleşmiştir:

Sanık ... Yurda yasal olmayan yollarla yabacı uyruklu kişiler tarafından getiren dava konusu alkollü içkiler tedarik etmiştir. Bu sanık daha önceden bir düğünde tanıştıkları ... ile ...’a tedarik ettiği bu kaçak içkileri satmak üzere anlaşmıştır. Olay günü sanık ..., sanık ...’a ait 27 AY 123 plaka sayılı Mercedes araç ile birlikte kaçak içkileri sanık ...'dan teslim almaya gitmişlerdir. Kaçak eşyayı sanık ...’nın aracına yüklerken kolluk tarafından olaya el konulmuştur.

27.05.2007 tarihli arama-el koyma tutanağına göre toplam 350 şişe kaçak rakı ve 28 şişe kaçak viskiye ve nakil aracına el konulmuştur. Sanık ...’ın arkadaşı olduğu anlaşılan sanık ... de sanık ...’ya ait araca kaçak içkilerin yüklenmesine yardım ederken olay yerinde yakalanmıştır. Böylece sanıklar hakkında adli soruşturma başlatılmış ve açılan dava üzerine yapılan yargılama sonucunda sanıklar hakkında yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmiştir.

Oluş ve subuta ilişkin kabul konusunda Sayın çoğunluklu aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Ancak; Mahkemece olay toplu işlenmiş bir kaçakçılık suçu olarak vasıflandırılmıştır.

Mahkeme suç vasfını belirlerken şu gerekçeye dayanmıştır:

“ Yukarı da anlatılan dosya kapsamı ve yapılmış yargılama sonuçlarına göre, davamız sanıklarının tesadüfen bir araya gelmedikleri, fikir ve işbirliği halinde davranarak, Antakya’da bulunan sanıklar ... ile ...’ın yasal olmayan yollarla kaçağa konu eşyaları tedarik edip biriktirdikleri, Kilis’te bulunan diğer sanıklarla telefon görüşmesi yapıp Kilis’ten gelen sanıklar ... ile ...’ın Antakya’da hazır edilmiş eşyaları alıp pazarlamaya çalıştıkları, olay günü de her dört sanığın birlikte kaçağa konu eşyaları Kilis’ten getirilen... plaka nolu araca yüklerken yakalandıkları, böylece sanıkların iş birliği içinde toplu kaçakçılık suçunu işledikleri sonucuna varılmıştır.”

Mahkemenin suç vasfına ilişkin bu gerekçesi Sayın çoğunluk tarafından benimsenerek hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Sayınlık çoğunluk ile görüş ayrılığımız, kaçakçılık suçunun nitelikli (toplu-birlikte) olarak işlenip işlenmediği konusunda meydana gelmektedir.

Mahkeme, kaçakçılık suçunun nitelikli hali olan toplu şekilde işlendiğine ilişkin tespitinde yanılgıya düşmüştür. Zira dava konusu edilen kaçakçılık fiili, aşağıda açıkladığım nedenlerle toplu kaçakçılık suçunu oluşturmayıp bireysel kaçakçılık suçunu oluşturmaktadır. Bu noktada sanıklar hakkında uygulanan hükümlere ve Türk Ceza Kanununun genel hükümleri arasında düzenlenen müşterek

faillik kavramına da konumuzla ilgili olması nedeniyle kısaca değinmem halinde karşı görüşüm daha kolay anlaşılacaktır.

Sanıklar hakkında uygulanan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 3. maddesinin 5. fıkrası hükmü şöyledir: "Birinci ilâ dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır."

Yine sanıkların kaçakçılık suçunu toplu (birlikte işledikleri kabul edilerek haklarında uygulanan 5607 sayılı Kaçakçılık Kanunun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmü de şöyledir: "Bu Kanunda tanımlanan suçların üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında arttırılır."

Sanıkların eylemlerinin Kaçakçılık Kanunun 3. maddesinin 5. fıkrasında tanımlanan kaçakçılık suçu oluşturduğuna ilişkin mahkemenin kabulü konusunda herhangi bir görüş ayrılığımız yoktur. Keza söz konusu hükümde öngörüldüğü gibi kaçak eşyanın bu özelliği bilinerek ve ticari amaçla kaçakçılık suçuna konu edildiği noktasında da bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Ancak madde hükmünde bu eşyanın "satın alınması", "satışa arz edilmesi", "satılması", "taşınması" veya "saklanması" hareketleri suç olarak tanımlanmış ve yaptırıma bağlanmıştır. Bu fıkra hükmüne göre sanık ya da sanıklara ceza verebilmek için belirtilen bu hareketlerden birinin yapılması gerekmektedir.

Mahkeme, sanıkların fıkra hükmü kapsamında kaçakçılık suçunu toplu (birlikte) işlediklerini kabul ederken, fıkrada belirtilen hareketlerden hangisini gerçekleştirdiklerini belirtmemiştir. Sadece "....sanıkların iş birliği içinde toplu kaçakçılık suçunu işledikleri sonucuna varılmıştır.” şeklinde bir ifadeye yer verilmiştir.

Sanıklar suçu, eşyanın kaçak olma özelliğini bilerek ve ticari amaçla, satın alma hareketiyle mi, satma hareketiyle mi, satışa arz etme hareketiyle mi, taşıma hareketiyle mi veya saklanma hareketiyle mi işlemişlerdir. Bu husus mahkumiyet kararında açıklanmamıştır.

Sanıklar tarafından işlenen filin işleniş şekline göre Kaçakçılıkla Mücadele Kanunda tanımlanan suçlardan hangisini oluşturduğu belirlenmeden kaçakçılık suçunun toplu (birlikte) işlendiğini kabul etmek yasal olarak mümkün değildir.

Karardan anlaşılamamakla birlikte bir an için mahkemenin, sanıkların 5. fıkra kapsamında kaçakçılık suçunu, kaçak içkileri satın alma hareketiyle işlediklerini kabul ettiğini var sayalım. Somut olayda bu halde dahi suçun toplu (birlikte-müşterek faillikle) işlendiğinin kabulü mümkün değildir. Mahkemenin bu yolda kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu noktada kaçakçılık suçunun nitelikli hali olan toplu (birlikte) işlenmesi haline de kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır. Konu ile ilgili hükmü yukarıda belirtmiş idim. Hükme göre kaçakçılık suçunun toplu olarak işlendiğinin kabulü için üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi gerekmektedir. Fıkra

gerekçesinde de belirtildiği gibi "birlikte" ifadesi müşterek failliği ifade etmektedir. Suçun icra hareketlerinin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmiş olması halinde, müşterek faillik söz konusudur. Müşterek faillik, Türk Ceza Kanunun 37. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiştir. Bu hükme göre suçun kanuni tanımında yer alan fiili, birlikte gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumlu olur. Fiili birlikte gerçekleştiren kişiler müşterek faillerdir. Dolayısıyla kaçakçılık suçlarının toplu (birlikte) işlenip işlenmediğinin değerlendirilmesi bakımından da Türk Ceza Kanunun müşterek failliğe ilişkin bu hükmünün dikkate alınması gerekmektedir.

Türk Ceza Kanunun 37. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen müşterek faillikten söz edebilmek için şu koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir:

1-Müşterek failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. Bu karar belli bir hareketin yapılarak neticenin meydana gelmesini sağlamaya yönelik olmalıdır. İşlenecek suç üzerinde anlaşmaya varılmış bir plan bulunmalıdır.1 Tabiidir ki, suç üzerinde anlaşma ve planın suç işlenmeden önce yapılması gerekmektdedir.

2-Müşterek failler, suçun işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmalıdırlar. Müşterek faillik (birlikte suç işleme) için birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde müşterek hakimiyet de kurulması gerekmektedir. Hakimiyetin kurulması için faillerin her biri suçun maddi unsurunu tek başına işlemek zorunda değildirler. Aralarında iş bölümü yaparak maddi unsurlardan bir kısmını gerçekleştirmek suretiyle de fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurabilirler.

Bu duruma göre, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 3. maddesinin 5. fıkrasında tanımlanan kaçakçılık suçunun toplu (birlikte-müşterek faillilikle) işlenmesi hali ancak şu şekilde mümkün olacaktır:

Öncelikle üç veya daha fazla kişi bir araya gelerek birlikte fıkrada belirtilen hareketlerden bir veya bir kaçını gerçekleştirmek suretiyle kaçakçılık suçu işleme kararı alacaklardır. Bu kararı aldıktan sonra, ancak suçu işlemeden önce suçun maddi unsuru üzerinde müşterek hakimiyet kuracak şekilde hareket etmek üzere anlaşma ve plan yapacaklardır.

Örneğin satın alma hareketiyle kaçakçılık suçu işlemek için önce kaçak olduğu bilinen eşyanın ticari amaçla satın almak için karar alınması gerekmektedir. Sonra da bunun bir plan üzerinde anlaşma yapılması gerekmektedir. Bu varılan anlaşma ve plan gereği eşyayı sanıklardan biri tedarik edebilir, diğer sanık bu eşyanın parasını temin edebilir, diğer sanık da bu eşyayı piyasaya sürebilir.

Yapılan bu iş bölümüne göre hareket edildiğinde her bir sanık fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmuş olacaktır. Böyle bir olayda sanıkların kaçakçılık suçunu birlikte (toplu) işlediklerinin kabulü gerekmektedir.

Alıcı ve satıcı tarafın eşyanın teslim edilmesi-teslim alınması için bir araya gelmeleri hali, yapılan alış-verişin doğal bir sonucudur. Bu şekildeki birliktelik ve eşyanın teslimi için yapılan hareketler (örneğin eşyanın araca yüklenmesi gibi), suç üzerinde önceden varılmış bir anlaşma ve suç işleme planlaması oluşturacak şekilde fikir ve eylem birliği olarak değerlendirilemez.

Dolayısıyla da bu durum, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 4. maddesinin 2. fıkrası kapsamında suçun toplu (birlikte-müşterek faillikle) işlenmiş hali olarak kabul edilemez.

Öğretide de fıkra konusu kaçak eşyanın, topluluk oluşturacak şekilde (birlikte) fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek kaçakçılığının yapılması halinde fıkrada belirtilen kaçakçılık fiilinin birlikte (müşterek faillik şeklinde) işlendiğinin kabulü gerektiği ifade edilmektedir.3

Bu açıklamalara göre somut olayı değerlendirdiğimizde sanıkların kaçakçılık suçunu toplu (birlikte-müşterek faillikle) işlediklerinin kabulü yasal olarak mümkün değildir. Şöyle ki:

Sanıklardan ... yurt dışından yabancı uyruklu şahısların yasal olmayan yollardan getirdiği alkollü içkileri satın alıp isteyene satan bir kişidir. Dava konusu kaçak içkileri de bu yolla temin etmiştir. Sanık ... bu yola kaçak içkileri temin ederken daha önceden diğer sanıkların hiç birisiyle birlikte hareket etmek için karara varmamış, anlaşma ve plan yapmamıştır.

Bu noktaya kadar sanık ... kendisi adına diğer sanıklardan ayrı ve bağımsız olarak hareket ederek kaçak içki satın alma hareketini gerçekleşmiştir. Yani kaçak eşyayı satın alandır. Diğer sanıklar ... ve ... ise sanık ...'den kaçak içki satın almak istemişlerdir. Bu noktada ise sanıklar ... ve ... eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla satın alan kişilerdir. Eşya sahibi sanık ... ise bu kez kaçak eşya satıcısı konumuna geçmiştir.

Kaçak içkilerin sanık ... tarafından alıcı sanıklara teslimi sırasında bu sanığın arkadaşı olduğu anlaşılan ... yüklemeye yardımcı olmuştur. Sanık ...'in gerek eşya sahibi ... ile ve gerekse alıcılar ... ve ... ile kaçakçılık suçu işleme konusunda bir karara vardıklarına, anlaşma ve plan yaptıklarına ilişkin dosyada bilgi, beyan ve belge bulunmadığı gibi söz konusu alıcıları önceden tanıdığına ilişkin bir bilgi ve belge de bulunmamaktadır. Sadece satıcıyı tanımaktadır.

Sanıklar ... ve ... satıcı, diğer Sanıklar ... ve ... ise alıcı konumundadırlar.

Bu oluş ve kabule göre somut olayda sanıklardan en az üçünün, kaçak olduğunu bildikleri eşyayı ticari amaçla birlikte satın almak suretiyle kaçakçılık suçu işlemek için önceden bir kararlarının bulunmadığı açık ve net olarak anlaşılmaktadır. Aralarında bu şekilde kaçakçılık suçu işlemek için bir anlaşma, ve plan ile iş bölümü yapılması söz konusu değildir. Bu hal, fıkrada belirtilen "satma", "satın alma", "satışa arzetme", " "taşıma" ve "saklama" hareketleri için de geçerlidir. Mahkeme, sanıkların kaçakçılık fiilini hangi hareketle işlediklerini kabul ederse etsin olayda toplu (birlikte-müşterek faillikle) kaçakçılık suçu işlemenin koşulları gerçekleşmemiştir.