Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2013/10632 K.2014/6200

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-Sanığın baştan beri değişmeyen savunmalarında, ele geçen 20 paket sigarayı işyerinde içmek amacıyla bulundurduğunu belirtmesi karşısında, ticari amaçla satın alınıp bulundurulduğuna dair sanığın savunmasının aksine mahkumiyetini gerektirir delillerin nelerden ibaret olduğu açıklanıp tartışılmadan yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

2-Sanıkta kaçak ve bandrolsüz 20 paket sigara ele geçirildiği bu itibarla, eyleminin 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesinde öngörülen kaçakçılık ve sigaraların bandrolsüz olmaları karşısında aynı zamanda 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesinde öngörülen suçları oluşturacağı cihetle, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi uyarınca sanığın 4733 sayılı Yasanın 03.04.2008 gün ve 5752 sayılı Kanunun 3. maddesiyle değişik 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-Sanık hakkında şartlan oluşmadığı halde 5607 sayılı yasanın 4/4 maddesi gereği artırım yapılarak fazla cezaya hükmolunması,

4-Sanık hakkındaki gün adli para cezası takside bağlanmadığı halde, infaz yetkisini kısıtlar biçimde gün adli para cezasının ödenmemesi halinde TCK'nun 52/4. maddesi uyarınca ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca hapse çevrilmesine karar verilmesi,

5-5237 sayılı TCK.nun 51/7.maddesi gereğince sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirileceğinin ihtarına karar verilmesi gerektiği halde infazı kısıtlayacak şekilde sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,

6-Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan gümrük idaresinin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet, ücreti hükmedilmesi,

Yasaya aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 26.03.2014 tarihinde 1,2 ve 6 nolu bozmalar için oyçokluğu, 3,4, 5 nolu bozmalar için oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

1-Tekel bayii sanığın sigaraları raflarda satışa hazır bulundurması ve içilecek sigaranın evde bulundurulması gerektiği gözetilerek,

2-4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrasında "ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri yada taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere" müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir.

Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı kaçakçılık yasası uygulanabilir.

3-Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22/07/2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen "zararın giderilmediği" gerekçesiyle, ayrıca CMK 231/9.fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan CMK 231.maddenin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bu nedenle de bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun 1, 2 ve 6 nolu bozma nedenlerine katılmıyorum.