Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2013/23045 K.2014/18497

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Sanığın temyizinin süresinde olduğu üye O.. K..’ın karşı oyu ve oy çokluğuyla kabul edilerek yapılan temyiz incelemesinde;

1-Sanığın herhangi bir gümrük işlemine tabi tutmaksızın yurda soktuğu kabul edilen 3436 adet cep telefonunu mobil cihaz kayıt sistemine kaydettirmek amacıyla Telekomünikasyon Kurumu’na müracaatta bulunduğu, yapılan müracaata Atatürk Hava Limanı Gümrük Müdürlüğüne tescilli 08.08.2006 tarih ve IM265130 sayılı sahte Serbest Dolaşıma Giriş Beyannamesi ile ekli 04.08.2006 tarih ve 015/00171 sayılı faturanın Bakırköy 17. Noterliğinin 16225 yevmiye numarası ile tasdik ettirilmiş nüshalarının eklendiği,

ancak anılan kuruma sunulan beyanname ve eklerinin tamamının 23.08.2006 tarih ve 265130 sayılı gümrük beyannamesindeki bilgiler ve ekleri değiştirilerek sahte olarak oluşturulduğu, Telekomünikasyon Kurumunca yapılan başvurunun kabul edildiği ve başvuruya istinaden 3418 adet cep telefonu yönünden tanzim edilen hologram etiketlerinin 18.08.2006 tarihli, 008498 ve 008499 seri nolu tutanaklarla imza karşılığı sanığa teslim edildiği kabul edilen olayda mahkemece sanığın kaçakçılık ve sahtecilik suçundan ayrı ayrı mahkumiyetine karar verilmiş ise de;

hologram verilmesi için başvuru yapılan telefonlar hakkında imei numaraları da eklenmek suretiyle yurt içinde kullanıma sokulup sokulmadığının Bilgi Teknolojileri İletişim Başkanlığından sorulup tespitinden sonra, kullanımda olduğunun belirlenmesi halinde cep telefonu numaraları ve adres bilgileri itibariyle tespit edilebilecek telefon kullanıcısı kişilerin dinlenerek suça konu telefonları nereden aldıklarının sorulması,

buna ilişkin ellerindeki tüm dayanak fatura ve sair belgelerin tesliminin istenmesi ile cep telefonlarının yurt içinde piyasaya sürüldüğü ilk kaynağına kadar inilerek tespit edilecek bu kişilerin de dinlenmesi ile gerekirse haklarında dava açtırılmasının sağlanmasından sonra toplanacak tüm deliller ışığında sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde kaçakçılık ve sahtecilik suçlarından ayrı ayrı mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

2-4926 sayılı yasanın 34. maddesi uyarınca önödeme tebliği yapılmadan iddianame düzenlenerek dava açılıp mahkemece de önödeme tebligatı yapılmadığının anlaşılması karşısında, 4926 sayılı yasanın 34.maddesinin son fıkrasında öngörülen "bu maddenin uygulanmasında para cezasına esas alınacak değer, gümrük idaresince belirlenen değerdir" düzenlemesindeki "gümrük idaresince" ibaresinin hükümden sonra 30.12.2008 gün ve 27096 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 18.09.2008 gün ve 2006/47 Esas, 2008/144 karar sayılı kararı ile Anayasaya aykırı görülerek iptal edildiği de dikkate alınıp,

bilirkişinin belirlediği cif değer üzerinden hesaplanan gümrüklenmiş değer üzerinden sanığa usulüne uygun şekilde önödeme önerisi tebliğ edilip sonucuna göre karar verilmesinde zorunluluk bulunması,

3-4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda atılı eylemin müeyyidesi adli para cezasını, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda ise hürriyeti bağlayıcı cezanın yanında adli para cezasını da içermekte olduğu; kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın 5237 sayılı TCK.nun 50.maddesi gereğince adli para cezasına veya diğer seçenek yaptırımlara çevrilmesi halinde verilen sonuç ceza itibariyle 5607 sayılı yasanın sanık lehine olabileceği gözetilerek;

Olaya suç tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile suç tarihinde sonra 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun ilgili bütün hükümleri uygulanarak elde edilecek sonuçların birbiriyle karşılaştırılması ve karar yerinde tartışılması suretiyle lehe olan yasanın belirlenmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, denetime olanak verecek şekilde bu husus tartışılmadan yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yasaya aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03/11/2014 günü oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sanık yakalanma üzerine verdiği adrese tebliğe çıkartılmış, Ancak tanınmadığından tebligat yapılamaması üzerine Tebligat Kanunu 35.maddeye göre tebligat yapılmış olup tebliğ tarihinde yürürlükte olan 35/son fıkraya göre yapılan tebligat usulüne uygun olduğundan temyiz talebinin reddi kararının onaması gerektiğinden çoğunluğun bu yöndeki kararına katılmıyorum.