Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2013/2882 K.2014/4832

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanığın eyleminin 4733 sayılı yasanın 8/4 maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu ve bu nedenle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen gümrük idaresinin davaya katılma hakkı bulunmadığı gibi, sanık hakkında verilen 23.11.2011 günlü Hükmün Açıklanmasının Geriye Bırakılmasına dair karara da itiraz hakkı olmadığı gözetilmeden gümrük idaresinin itirazı üzerine hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararının kaldırılmasına karar verilmesi,

Kabule göre de;

Açıklanması geri bırakılan hükmün 5607 sayılı yasanın 3/5 maddesi gereğince kurulan mahkumiyet kararı olduğu nazara alınmadan Hükmün Açıklanmasının Geriye Bırakılması kararının kaldırılmasından sonra aynı hükmün açıklanması yerine 4733 sayılı yasanın 8/4 maddesi gereğince yeni bir mahkumiyet hükmü kurulması,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi gereğince BOZULMASINA, 03/03/2014 günü birinci paragraftaki bozma nedeninde oyçokluğuyla diğerinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sanığa atılı eylemin konusunu oluşturan yabancı menşeli sigaraların yasal olmayan yollardan yurda getirildiği için 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 3. maddesinin 5. fıkrası hükmünde belirtilen eşya kapsamında olduğu Sayın Çoğunluk tarafından da kabul edilmektedir. Bu noktada bir görüş ayrılığımız bulunmamaktadır. Ancak Sayın Çoğunluk, dava konusu yabancı menşeli kaçak sigaraların, aynı zamanda 4733 sayılı T.. K..

Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun 8/4. maddesi hükmünde belirtilen ürünler kapsamına da girdiğini dolayısıyla maddede tanımlanan suçu da oluşturduğunu bu durumda olayda fikri içtima bulunduğunu kabul etmiş ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun “fikri içtima” başlıklı 44. maddesi hükmü uyarınca sanığın en ağır cezayı gerektiren 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesine uyduğunu ve bu nedenle de sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara karşı gümrük idaresinin itiraz hakkı olmadığına ve gümrük idaresinin itirazı üzerine itiraz mercinin itirazı kabulü ile mahkemenin hükmü açıklamasının mümkün olmadığına ve suç vasfının

4733 sayılı kanun olduğunu kabul eden Sayın Çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.

Zira gümrük idaresinin kamu davasına müdahil olma hakkı bulunmaktadır.Bu nedenle de hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kararına itiraz etmesi ve bu itirazın kabulü ile mahkemenin hükmü açıklamasında yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Şöyle ki; Somut olaya uygulanması gerektiği halde mahkeme tarafından uygulanmaması tenkit olarak işlenmiş olan 4733 sayılı Kanunun 8. maddesinin 4. fıkrası hükmü şöyledir:

“Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (…)(1) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır.

Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir.”

4733 sayılı kanun kapsamında olan “ürünler” den maksat yerli üretilen ve yasal olarak yurda ithal edilen ürünlerdir. (bknz yukarıda 1.b) aynı Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası ile 4. fıkrası hükmü birlikte değerlendirildiğinde görüşümüzün isabetli olduğu anlaşılacaktır. Yerli üretilen ürünler ile Gümrük mevzuatına uygun şekilde yurda ithal edilen sigaralar – tütün mamulleri de dahil ürünlerin de

ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret olmadan ticari amaçla bulundurması, nakledilmesi, satışa arz edilmesi veya satılması halinde bu fiiller hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesi gereğince işlem yapılacaktır.

Yurda yasal olmayan yollardan giren ve bu nedenle kaçağa kaldığı kabul edilen tütün ve tütün mamulleri ise 4733 sayılı Kanunun kapsamı dışınadır. Bu nedenle söz konusu eşyaların alımı-satımı konusunda 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesi hükmü uygulanamayacaktır. Söz konusu ürünlerin ticari amaçla alım-satımı fiilleri hakkında ise 5607 sayılı Kanunun 3/5 maddesi ile uygun maddesine göre işlem yapılması gerekir. Somut olayımızda da bu uygulamanın yapılması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK nun fikri içtimaı düzenleyen 44. maddesinin olayda uygulama yeri de yoktur.

5607 sayılı KMK nun 3/5 ve 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddelerinde tanımlanan suçlar, ticari amaçla işlenen seçimlik hareketli suçlardır. Her iki maddedeki seçimlik hareketlere yakından baktığımızda 5607 s. KMK nun 3/5 maddesinde sayılan seçimlik hareketlerden “satın alma” fiili 4733 sayılı Kanunda seçimlik hareket olarak sayılmamıştır.

Herhangi bir olayda, yabancı menşeli kaçak sigaraları – diğer tütün mamullerini ticari amaçla satan ve ticari amaçla alan kişiler, bu fiili işlerken birlikte yakalanabilirler. Sayın Çoğunluğun görüşüne göre böyle bir olayda, ticari amaçla söz konusu eşyayı satan kişi hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesine göre, bu eşyaları ticari amaçla satın alan kişi hakkında ise 5607 sayılı KMK nun 5/3 maddesine göre işlem yapılması gerekecektir.

Var sayılan böyle bir olayda fiile konu eşya aynıdır. Satan kişi ile satın alan kişinin fiili işlemekteki amaçları da aynıdır. Fiilden aynı sonucu yani haksız kazanç elde etmektedirler. İşlenen fiilin toplumda meydana getirdiği olumsuz sonuçtan her iki sanık da aynı derecede sorumludur. Böyle bir durumda satan kişiye daha fazla, satın alan kişiye daha az ceza verilmesi ceza adaleti ve hakkaniyetle bağdaşmayacaktır.

Bu nedenler ile sanığın eylemi 5607 sayılı kanuna muhalefet suçunun unsurlarını oluşturmaktadır. Gümrük İdaresi 5607 sayılı kanuna muhalefet suçlarında kamu davasına müdahil olacağından verilen kararlara karşı itiraz ve temyiz hakkı bulunmaktadır. Yukarıda açıkladığım gerekçelerle sanığın temyizine göre Sayın çoğunluğun verdiği (birinci paragrafta belirtilen) bozma kararına katılmıyorum.