Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2013/4666 K.2013/25078

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Şikayetçi TAPDK.nun kamu davasına katılma isteği reddedilmiş ise de, 5271 sayılı CMK.nun 260.maddesi gereğince, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için yasa yollarının açık olduğu gözetilerek, TAPDK vekili ile sanığın temyiz itirazlarının incelemesinde;

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de,

1-Atılı suçun niteliğine göre, suçtan zarar gören TAPDK davadan haberdar edilerek katılma imkanı tanınmadan ve anılan kurum vekilinin Cumhuriyet Başsavcılığı aracılığı ile gönderdiği dilekçe ile talep ettiği katılma isteminin de reddine karar verilmek suretiyle yargılamaya devamla duruşmanın sonlandırılması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

2-Suç tarihine göre, sanığın eylemi 5607 sayılı yasanın 3/5. maddesinde öngörülen kaçakçılık ve sigaraların bandrolsüz olmaları nedeniyle aynı zamanda 5752 sayılı yasa ile değişik 4733 sayılı yasanın 8/4. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğundan, 5237 sayılı TCK.nun 44. maddesi uyarınca fikri içtima nedeniyle, sanığın daha ağır ceza öngören 5752 sayılı yasa ile değişik 4733 sayılı yasanın 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması yerine, yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-Atılı suçun niteliğine göre, suçtan zarar görmediği halde davaya katılmasına karar verilen Gümrük İdaresi lehine vekalet ücreti hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, TAPDK vekili ile sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 23.12.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Olay tarihinde sanığın büfede 191 paket karton yabancı menşeli kaçak sigaraları satışa sunduğu esnada yakalandığı ve 5607 sayılı kanun 3/5 maddesi ile cezalandırılması için hakkında kamu davası açılmıştır.

Mahkeme sigaraların yabancı menşeli ve kaçak olması nedeni ile sanığın 5607 sayılı kanuna muhalefet suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir.

Sayın Daire çoğunluğu ise sanığın eyleminin 4733 sayılı muhalefet suçunun unsurlarını oluşturduğunu kabul ederek hükmün bozulmasına karar vermiştir

Görüşüme göre sanığın eylemi 5607 sayılı kanuna muhalefet suçunun unsurlarını oluşturmakta olduğundan bu suç vasfına göre sanığın temyizi ile mahkeme kararının denetlemesi ve kamu davasına müdahil olma hakkı bulunmayan TAPDK. nun temyiz inceleme talebinin reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Sanığa atılı eylemin konusunu oluşturan yabancı menşeli sigaraların, yasal olmayan yollardan yurda getirildiği için 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 3. maddesinin 5. fıkrası hükmünde belirtilen eşya kapsamında olduğu Sayın Çoğunluk tarafından da kabul edilmektedir. Bu noktada bir görüş ayrılığımız bulunmamaktadır. Ancak Sayın Çoğunlukça, dava konusu yabancı menşeli kaçak sigaraların, aynı zamanda 4733 sayılı ...

Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun 8/4. maddesi hükmünde belirtilen ürünler kapsamına da girdiğini dolayısıyla maddede tanımlanan suçu da oluşturduğunu bu durumda olayda fikri içtima bulunduğunu kabul etmiş ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun “fikri içtima” başlıklı 44. maddesi hükmü uyarınca sanığın en ağır cezayı gerektiren 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesi hükmüne göre cezalandırılması gerektiği görüşü hakim olduğundan hükmün bozulmasına karar vermektedir.

Sayın Çoğunluğun bu kararına aşağıda açıklayacağım nedenlerle katılmıyorum. 1–5607 sayılı KMK nun 3/5 maddesi kapsamında bulunan dava konusu sigaraların aynı zamanda 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesinde sözü edilen ürünler kapsamına da girip girmediğini tespit için her iki yasanın önce amaç ve kapsam bakımından değerlendirilmesi sonra da anılan maddelerde suç tanımlarının incelenmesi gerekmektedir. a)5607 sayılı KMK nun “amaç başlıklı 1. maddesi hükmü şöyledir: “Bu Kanunun amacı, kaçakçılık fiilleri ve yaptırımları ile kaçakçılığı önleme, izleme, araştırma usûl ve esaslarını belirlemektir.”

Maddede sözü edilen kaçakçılık fiilleri “gümrük kaçakçılığı” fiilleridir. 4458 sayılı Gümrük Kanunun “amaç” başlıklı 1. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti Gümrük Bölgesine giren ve çıkan her eşya hakkında gümrük kurallarına göre işlem yapılması gerekmektedir. Aynı Kanunun 2. maddesine göre “Gümrük Bölgesi” Türkiye Cumhuriyeti topraklarını kapsamaktadır. Kara suları, iç sular ve hava sahası gümrük bölgesine dahildir.

Gümrük bölgesine giren ve çıkan “eşya” deyimi Gümrük Kanunun 3. maddesinin 23. bendi hükmüne göre her türlü madde, ürün ve değeri ifade etmektedir. Dava konusu olan sigaralar da bu hüküm kapsamında eşyadır. Gümrük bölgesinden girişi ve çıkışı da gümrük kurallarına tabidir.

Bu kurallara uyulmadan gümrük bölgesine sokulması veya gümrük bölgesinden çıkarılması kaçakçılık fiili olarak kabul edilecek ve bu fiili işleyenler hakkında 5607 sayılı KMK nun fiile uygun maddesi uyarınca yaptırım uygulanacaktır. Sayın Çoğunluk ile aramızda bir görüş ayrılığı bulunmadığından bu konuda daha ayrıntılı bir açıklamaya gerek görülmemiştir.

b)4733 sayılı Kanunun “amaç ve tanımlar” başlıklı 1.maddesinin 1.fıkrası hükmü şöyledir: “Bu Kanunun amacı; Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri Genel Müdürlüğünün yeniden yapılandırılması ile Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunun kurulmasına, bu Kurumun görev ve yetkilerinin düzenlenmesine ve tütün ve tütün mamullerinin Türkiye'de üretimine, iç ve dış alım ve satımına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”

Bu hükümde, konumuz bakımından “… tütün ve tütün mamullerinin Türkiye'de üretimine, iç ve dış alım ve satımına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” İfadesi önem arz etmektedir. Bu ifadenin anlamı şudur.

Tütün ve tütün mamullerinin yurt içerisinde üretimi, işlenmesi ile tütün ve tütün mamullerinin yurt dışından yasal olarak ithali ve yurt dışına yasal olarak ihracı (örneğin ithal ve ihraç edilecek ürünlerin cins ve miktarlarını belirleme, ithal ya da ihracına izin verme gibi) konular hakkındaki usul ve esaslar, bu Kanun ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan mevzuat ile düzenlenmektedir.

Bir başka anlatımla 4733 sayılı Kanun, yurt içinde üretilen tütün ve bu tütünlerden elde edilen ürünler ile yasal olarak ithal ve ihraç edilen ürünleri kapsamaktadır. Bu konularda 4733 sayılı Kanunla kurulan ... ve Kurulu görevli ve yetkilidir.

c)Sanık - sanıklar hakkında fiilleri nedeniyle uygulanması söz konusu olan yasa maddelerine gelince;

5607 sayılı KMK nun somut olaya uygun 3. maddesinin 5. fıkrası şöyledir;

“Birinci ilâ dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”

5607 sayılı KMK nun 3. maddesinin birinci ila dördüncü fıkrası kapsamında yurda yasal olmayan yollardan sokulan kaçak eşyanın ticari amaçla alımı ve satımı fiilleri bu fıkra kapsamına girmektedir. Sanık- sanıklarda ele geçen dava konusu kaçak içkilerin ve sigaraların da bu madde kapsamına girdiğinde bir kuşku yoktur. Sayın çoğunluk da bu görüştedir. Bu nedenle madde hükmü hakkında ayrıntılı açıklamaya gerek görülmemiştir.

Somut olaya uygulanması çoğunluk tarafından kabul edilen 4733 sayılı Kanunun 8. maddesinin 4. fıkrası hükmü şöyledir:

“Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (…)(1) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır.

Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir.”

Bu madde hükmünde yer alan ”ürünler” ifadesi, anlam ve kapsamı itibariyle Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığının konusunu oluşturmaktadır. Sayın Çoğunluk, sanıkta ele geçen dava konusu kaçak sigaraların iç piyasada alım - satımı fiilini 5607 sayılı KM nun 3/5. maddesindeki suçu oluşturduğunu kabul etmekle birlikte anılan eşyaların 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesi hükmündeki “ürünler” kapsamına da girdiğini kabul etmektedir. Madde hükmünde yer alan “ürünler” deyimi içerisine dava konusu kaçak eşyaların girmediğini düşünmekteyim.

2-4733 sayılı kanun kapsamında olan “ürünler” den maksat yerli üretilen ve yasal olarak yurda ithal edilen ürünlerdir. (bknz yukarıda 1.b) aynı Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası ile 4. fıkrası hükmü birlikte değerlendirildiğinde görüşümüzün isabetli olduğu anlaşılacaktır. Yerli üretilen ürünler ile Gümrük mevzuatına uygun şekilde yurda ithal edilen sigaralar – tütün mamulleri de dahil ürünlerin de

ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret olmadan ticari amaçla bulundurması, nakledilmesi, satışa arz edilmesi veya satılması halinde bu fiiller hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesi gereğince işlem yapılacaktır.

Yurda yasal olmayan yollardan giren ve bu nedenle kaçağa kaldığı kabul edilen tütün ve tütün mamulleri ise 4733 sayılı Kanunun kapsamı dışınadır. Bu nedenle söz konusu eşyaların alımı-satımı konusunda 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesi hükmü uygulanamayacaktır. Söz konusu ürünlerin ticari amaçla alım-satımı fiilleri hakkında ise 5607 sayılı Kanunun 3/5 maddesi ile uygun maddesine göre işlem yapılması gerekir. Somut olayımızda da bu uygulamanın yapılması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK nun fikri içtimaı düzenleyen 44. maddesinin olayda uygulama yeri de yoktur.

3-5607 sayılı KMK nun 3/5 ve 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddelerinde tanımlanan suçlar, ticari amaçla işlenen seçimlik hareketli suçlardır. Her iki maddedeki seçimlik hareketlere yakından baktığımızda 5607 s. KMK nun 3/5 maddesinde sayılan seçimlik hareketlerden “satın alma” fiili 4733 sayılı Kanunda seçimlik hareket olarak sayılmamıştır.

Herhangi bir olayda, yabancı menşeli kaçak sigaraları – diğer tütün mamullerini ticari amaçla satan ve ticari amaçla alan kişiler, bu fiili işlerken birlikte yakalanabilirler. Sayın Çoğunluğun görüşüne göre böyle bir olayda, ticari amaçla söz konusu eşyayı satan kişi hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesine göre, bu eşyaları ticari amaçla satın alan kişi hakkında ise 5607 sayılı KMK nun 5/3 maddesine göre işlem yapılması gerekecektir.

Var sayılan böyle bir olayda fiile konu eşya aynıdır. Satan kişi ile satın alan kişinin fiili işlemekteki amaçları da aynıdır. Fiilden aynı sonucu yani haksız kazanç elde etmektedirler. İşlenen fiilin toplumda meydana getirdiği olumsuz sonuçtan her iki sanık da aynı derecede sorumludur. Böyle bir durumda satan kişiye daha fazla, satın alan kişiye daha az ceza verilmesi ceza adaleti ve hakkaniyetle bağdaşmayacaktır.

Yukarıda açıkladığım gerekçelerle sanığın eylemi 5607 sayılı kanuna muhalefet suçunun unsurlarını oluşturmaktadır. Mahkemede sanığın eyleminin 5607 sayılı kanuna uyduğunu kabul etmiştir. Bu nedenler ile, suç vasfının 4733 sayılı kanunun 8/4 maddesine uyduğuna ve müdahil olma hakkı bulunmayan TAPDK. temyiz inceleme talebinin reddi yerine Sayın Çoğunluğun tüm bozma nedenlerine katılmıyorum.