Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2013/6780 K.2014/8623

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1- Sanığa atılı suç için kanunda öngörülen cezanın alt sınırının beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektirdiği dikkate alınıp sorgusunun mahkemesince yapılması gerekirken, hakkındaki yakalama emri üzerine Büyükçekmece 1. Sulh Ceza Mahkemesince alınan 29.04.2012 günlü savunmasına itibar edilerek hüküm kurulmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nm 196/2. fıkrasına muhalefet edilmesi,

2- Sanığa isnat olunan suçun cezasının alt sınırları itibarıyla yargılamanın her aşamasında müdafii ile temsil edilmesi gerektiği halde zorunlu müdafiinin hazır olamadan savunması alınarak 5271 sayılı CMK'nın 150/3 ve 188/1. maddelerine aykırı davranılmak suretiyle savunma haklarının kısıtlanması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

3- İddianamede sevk maddeleri olarak 765 sayılı TCK'nun 202/2, 219/son, 31, 33, 39. maddelerinin gösterilmesine rağmen, 5271 sayılı CMK.nun 226. maddesine göre ek savunma hakkı verilmeden sanık hakkında iddianamede gösterilmeyen 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/1-2 ve 5237 sayılı TCK'nun 52, 53 maddelerinden hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

4- Lehe yasa karşılaştırması yapılırken, sanık hakkında 4389 sayılı Kanunun 22/3, 765 sayılı TCK'nun 80 ve 59. maddeleri uyarınca neticeten 9 yıl 8 ay 20 gün hapis ve 19.444 TL adli para cezası ile cezalandırılacağının belirtilmesine karşın, sanık aleyhine olacak şekilde 5411 sayılı Kanunun 160/1-2, 765 sayılı TCK'nun 80 ve 59. maddeleri uyarınca sonuç olarak 11 yıl 8 ay hapis ve 103.950 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi,

5- Sanığın Büyükçekmece 1. Sulh Ceza Mahkemesince alınan 29.04.2012 tarihli duruşma tutanağının katip tarafından imzalanmaması suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 219. maddesine aykırı davranılması,

6- Zimmetin, banka içi kayıtların olağan denetim, araştırma ve karşılaştınlması suretiyle kesin bir biçimde ortaya çıkarılabilecek durumda olması halinde basit olarak nitelendirilmesi mümkün olup ayrıca;

Tediye fişleri kullanılarak banka parasının zimmete geçirilmesinde fiilin, basit ya da nitelikli zimmet suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi bakımından;

Tediye fişleri bulunamamış ya da bulunan tediye fişlerinde mudi imzası yok ise, eylem basit zimmet;

Mudinin yanıltılarak veya kandırılarak imzalatılan boş bir tediye fişini kullanıp, mudinin bilgi ve talimatı olmaksızın hesabından para çekerek mal edinilmiş ise, eylem nitelikli zimmet;

Tediye fişine mudi yerine sahte imzalar atmak suretiyle gerçekleştirilen işlemler ile ilgili olarak, fişler üzerindeki sahte imzaların ilk bakışta ve basit bir inceleme ile sahteliğinin anlaşılması halinde eylem basit zimmet, sahteciliğin aldatıcılık özelliğinin bulunması halinde ise eylem nitelikli zimmet suçunu oluşturacaktır.

Yukarıda anılan hususlar dikkate alınarak, tüm mudiler yönünden zimmete konu işlemlerin nitelendirilmesinin yapılması gerektiği gözetilerek ve sanığın nitelikli zimmet suçundan cezalandırılması halinde de adli para cezasının tayini yönünden "hükmolunacak adli para cezası miktarının bankanın uğradığı zararın üç katından az olamayacağına" ilişkin düzenleme uyarınca, üç katı uygulamasında nitelikli zimmet kapsamında değerlendirilen eylemler nedeniyle oluşan ve tazmin edilmeyen toplam zarar miktarı esas alınarak bir karar verilmesi gerekirken tüm eylemler nitelikli zimmet olarak kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesi,

7-Bankanın zararının nasıl hesap edildiği denetime olanak verecek şekilde gösterilmeksizin, eksik araştırma ile zararın 34,650 TL olduğu kabul edilip, bu miktar üzerinden cezaya hükmedilmesi,

8-Lehe olduğu kabul edilen 765 sayılı TCK.nun 80 ve 59.maddeleri yanında 5237 sayılı TCK 52 ve 53.maddeleri birlikte uygulanmak suretiyle karma uygulama yapılması,