Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2013/8794 K.2014/1954

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I-Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyizi üzerine yapılan incelemede;

Hükmü temyiz eden katılan Gümrük İdaresi vekili, 05/04/2011 hakim havale tarihli dilekçesi ile temyiz talebinden vazgeçtiğinden katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyizi yönünden inceleme yapılmasına yer olmadığına,

II- Sanık C.. D..'in temyiz itirazlarının incelenmesine gelince,

1- Suç tarihi ve suça konu eşyanın niteliğine göre, sanığın 5752 sayılı yasa ile değişik 4733 sayılı yasanın 8/4. fıkrası uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi,

2- Sanığın adli sicil kaydında kasıtlı bir suçtan mahkumiyetinin yer almadığı, hapis cezasının ertelenmesine dair gerekçe ve 09/12/2010 tarihli celsede hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasını istediğini beyan ettiği de gözetilmekle;

sanık hakkındaki hükümde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşulları arasında sayılan ve 5271 sayılı CMK'nın 23l/6-(b) bendinde düzenlenen sübjektif şarta ilişkin olumlu veya olumsuz bir değerlendirme yapılmadığı gibi, belirlenen gümrüklenmiş değere dahil olan ve eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplamının kamu zararı olduğu dikkate alınarak bu miktarın sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/9. madde fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken,

yazılı ve yetersiz gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

3- Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan gümrük idaresinin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması,

Uygulamaya göre de;

4- 5237 Sayılı TCK'nun 51/7. maddesi gereğince sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine, karar verilmesi gerektiği halde infazı kısıtlayacak şekilde sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın cezada kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 11/02/2014 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrasında "ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere" müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir.

Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı kaçakçılık yasası uygulanabilir. İzah edilen nedenlerle hükmün sadece 2 ve 4 numaralı nedenlerle bozulması yerine sayın çoğunluğun verdiği 1 ve 3 numaralı bozma nedenlerine katılmıyorum.