Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2013/946 K.2014/1525

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I- Katılan vekilinin sanık ... hakkında kaçakçılık ve sahtecilik suçlarından kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

II- Sanık ..., sanık ... müdafii ve katılan vekilinin bu sanıklar hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş ise de;

1- 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesinde düzenlenen "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararı aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" ve diğer objektif ve subjektif koşulların varlığı halinde, CMK.nun 231/5. madde ve fıkrası gereğince, sanıklar hakkında aynı yasanın 231/6-c maddesi de değerlendirilerek tespit edilen söz konusu zararın giderilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği anlaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı kararında; "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biri olan zarardan kast edilen maddi zarar olup, bu zararın belirlenmesinde teknik bilgiye ihtiyaç duyulmayan hallerde hakim, kanaat verici basit bir araştırma yaparak zararı belirlemelidir." denilmektedir.

Bu ilkeler çerçevesinde her olaya özgü ayrı değerlendirme yapılarak, maddi zararın kanaat verici basit bir araştırma ile tespit edilebilmesi gerekir. Dosya kapsamından suçun niteliği gereği meydana gelen zararın basit bir araştırma ile tespit edilebilecek nitelikte olmadığı ve dosyaya yansıyan tespit edilmiş bir zarar bulunmadığı gözetilmeden mahkemece zararın giderilmediği ve yasal koşulların oluşmadığı gerekçesiyle sabıkaları da bulunmayan sanıklar hakkında CMK.nun 231. maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

2-5237 sayılı TCK.nun 53/1.maddesi uyarınca hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakmaya karar verilirken, anılan yasa maddesinin 3.fıkrasının "Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki, velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz." amir hükmü dikkate alınarak bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

III-Sanık ..., sanık ... müdafii ve katılan vekilinin bu sanıklar hakkında kaçakçılık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelemesine gelince;

Sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş ise de,

1-Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31/01/2012 gün ve 2011/7-465 Esas, 2012/11 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, suç tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı yasanın 5/son maddesinde belirtilen toplu kaçakçılık suçunun iki kişi tarafından işlenebileceğinin belirtilmiş olması karşısında,

Sanıkların birlikte işledikleri fiilden dolayı eylemlerinin toplu kaçakçılık suçunun unsurlarını oluşturduğundan, dava konusu eşya hakkında uzman bilirkişi tarafından tesbit edilen CİF değer üzerinden belirlenen gümrüklenmiş değerin 4.5 katı üzerinden sanıklara usule uygun ön ödeme önerisi tebliğ edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

2-İki kişiyle birlikte işlenen kaçakçılık suçu 5607 sayılı Kanuna göre toplu kaçakçılık suçunu oluşturmayıp münferit kaçakçılık suçuna vücut vereceği, 4926 sayılı yasaya göre ise toplu kaçakçılık suçunu oluşturduğu da dikkate alınarak, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda atılı eylemin müeyyidesi adli para cezasını, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda ise hürriyeti bağlayıcı cezanın yanında adli para cezasını da içermekte olduğu; kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın 5237 sayılı TCK.nun 50. maddesi gereğince adli para cezasına veya diğer seçenek

yaptırımlara çevrilmesi halinde verilen sonuç ceza itibariyle 5607 sayılı yasanın sanıklar lehine olabileceği gözetilerek;

Olaya suç tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile suç tarihinden sonra 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun ilgili bütün hükümleri uygulanarak elde edilecek sonuçların birbiriyle karşılaştırılması ve karar yerinde tartışılması suretiyle lehe olan yasanın belirlenmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, denetime olanak verecek şekilde bu husus tartışılmadan yazılı şekilde hüküm tesisi,

3-Katılan lehine hükmolunan nisbi vekalet ücretinin,sonuç adli para cezası ile cif değer toplamı üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanması gerekirken, sonuç ceza üzerinden eksik olarak hükmedilmesi,