Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2014/210 K.2017/5056

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerine yönelik o yer Cumhuriyet Savcısının temyizine ilişkin yapılan incelemede;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre o yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA;

II- Sanıklar ...,..., ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik yapılan incelemede ise;

1-Sanık ...'nın işlediği iddia olunan zimmet suçu ile sanıklar ...,... ve ...'in eylemleri arasında birlikte yargılanmalarını gerektirecek hukuki ve fiili bağlantı olmadığı gözetilmeden,birlikte yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm tesisi;

2-Dairemizin 2017-6487 sırasında kayıtlı ve aynı gün incelenen aynı yer mahkemesinin 2015-424 karar sayılı kararı ile sanık ... hakkında mahkumiyet kararı verildiği, bu sanık hakkında diğer sanıklar ile yapılan birlikte yargılama aşamasında sanığın savunmasının alınamaması nedeniyle dosyanın sanık ... yönüyle tefrik edilip savunmasının alınmaması nedeniyle dosyanın sanık ... yönüyle tefrik edilip ayrı bir esasa kaydedilerek hüküm kurulduğu anlaşılmakla.

Dairemizin 2017-6487 sırasında kayıtlı ve mahkemesinin 2015-424 karar sayılı dosyası ile bu dava dosyası arasında hukuki ve fiili bağlantı olduğu gözetilerek anılan iki dava dosyası birleştirilip tüm delillerin birlikte değerlendirilmesinin ardından sanıkların hukuki durumunun tayin ve tespiti gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

III-Mahkemenin kabul ve uygulamasına göre yapılan incelemede;

1-Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik yapılan temyiz incelemesinde;

A-Zimmetin, banka içi kayıtların olağan bir denetimi, araştırma ve karşılaştırılması suretiyle kesin bir biçimde ortaya çıkarılabilecek durumda olması halinde basit olarak nitelendirilmesi mümkün olup ayrıca;

Tediye fişleri kullanılarak banka parasının zimmete geçirilmesinde fiilin, basit ya da nitelikli zimmet suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi bakımından;

Tediye fişleri bulunamamış ya da bulunan tediye fişlerinde mudi imzası yok ise, eylem basit zimmet,

Mudinin yanıltılarak veya kandırılarak imzalatılan boş bir tediye fişini kullanıp, mudinin bilgi ve talimatı olmaksızın hesabından para çekerek mal edinilmiş ise eylem nitelikli zimmet,

Tediye fişine mudi yerine sahte imzalar atmak suretiyle gerçekleştirilen işlemler ile ilgili olarak, fişler üzerindeki sahte imzaların ilk bakışta ve basit bir inceleme ile sahteliğinin anlaşılması halinde eylem basit zimmet, sahteciliğin aldatıcılık özelliğinin bulunması halinde ise eylem nitelikli zimmet suçunu oluşturacaktır.

Somut olayda, Şekerbank Lüleburgaz şubesinde operasyon yetkilisi olarak çalışan sanık ...'nın 23 mudinin hesaplarından sahte imzalı fişler ile para çekmek şeklinde gerçekleştirdiği işlemler nedeniyle açılan davada, mudilere ait hesap kartonetlerinde bulunan imzalarla, sahte mudi imzası taşıyan fişlerdeki imzalar karşılaştırılıp, aldatma kabiliyetinin bulunup bulunmadığının mahkemece saptanması, gerektiğinde bu hususta bir bilirkişiden rapor istenmesi suretiyle her bir işlemin basit ya da nitelikli zimmet kapsamında kalıp kalmadığı duraksamaya yer bırakmayacak şekilde tespit edilerek sonuca göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken tüm eylemler basit zimmet kabul edilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi,

B- 5411 sayılı kanunun 160/1. maddesi'nin ''...6 yıldan on iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ...'' öngördüğü gözetilmeden sanık hakkında yalnızca hapis cezasına hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini;

Yasaya aykırı olup, sanık ... Müdafii ile o yer Cumhuriyet Savcısı'nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

2-Sanıklar ...,... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik yapılan incelemede ise,

A-Zimmetin, banka içi kayıtların olağan bir denetimi, araştırma ve karşılaştırılması suretiyle kesin bir biçimde ortaya çıkarılabilecek durumda olması halinde basit olarak nitelendirilmesi mümkün olup ayrıca;

Tediye fişleri kullanılarak banka parasının zimmete geçirilmesinde fiilin, basit ya da nitelikli zimmet suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi bakımından;

Tediye fişleri bulunamamış ya da bulunan tediye fişlerinde mudi imzası yok ise, eylem basit zimmet,

Mudinin yanıltılarak veya kandırılarak imzalatılan boş bir tediye fişini kullanıp, mudinin bilgi ve talimatı olmaksızın hesabından para çekerek mal edinilmiş ise eylem nitelikli zimmet,

Tediye fişine mudi yerine sahte imzalar atmak suretiyle gerçekleştirilen işlemler ile ilgili olarak, fişler üzerindeki sahte imzaların ilk bakışta ve basit bir inceleme ile sahteliğinin anlaşılması halinde eylem basit zimmet, sahteciliğin aldatıcılık özelliğinin bulunması halinde ise eylem nitelikli zimmet suçunu oluşturacaktır.

Somut olayda, Şekerbank - Lüleburgaz şubesinde sanık ... ...'ın cari işlemler, sanık ...'in ise gişe yetkilisi olarak çalıştıkları mudi ...'nın kimlik ve hesap bilgilerini sanık ... ... ile vererek sahte nüfus cüzdanı düzenlettirdikleri ve ölen sanık Selahattin vasıtası ile mudinin hesabından toplam 119.882 TL'yi zimmetlerine geçirdikleri bu eylemin nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu, yine sanıklar ... ile...'ın mudi ...'ün hesabından dört ayrı işlemle gerçekleştirdikleri zimmet eylemlerine ilişkin tediye fişinin banka kayıtlarında bulunamaması nedeniyle sanıklar... ve ..in anılan mudiye ilişkin eylemlerinin basit zimmet suçunu oluştuacağı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Yine sanıklar ... ve...'ın mudiler... ve ...'ın hesaplarında gerçekleştirdikleri zimmete konu işlemlere ait mudi imzalı tediye fişlerinin bulunduğu, mudilerin ise benzer beyanlarında "yaşlı olmaları nedeniyle zaman zaman sıra beklememek adına sanıklara imzalı boş dekont verdiklerini ancak dava konusu işlemlerin bilgileri dışında olduğunu beyan etmeleri karşısında;

Mudiler tarafından önceden güven ve rızaya dayalı olarak imzalanan boş tediye fişinin kullanılması suretiyle hesaptan para çekme halinde, eylemin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu teşkil edeceği, mudilerin kandırılarak imzalarının alındığı boş fişler kullanılarak, bilgi ve talimatları olmaksızın hesaptan para çekilmesi halinde ise nitelikli zimmet suçunu teşkil edeceği gözetilerek, her bir işlem bakımından ayrı ayrı tartışma ve değerlendirme yapılarak, duraksamaya yer bırakmayacak şekilde emniyeti suistimal ya da nitelikli zimmet suçu olup olmadıkları tespit edildikten sonra hapis ve adli para cezasının tayin edilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

B- 5411 sayılı Kanunun 160/1. maddesinin ''...6 yıldan on iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ...'' öngördüğü gözetilmeden sanık hakkında yalnızca hapis cezasına hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini;

C-Sanık ... hakkında hüküm kurulurken 5237 sayılı TCK.nun 61/5. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulandıktan sonra sırasıyla şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile taktiri indirim maddelerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde temel ceza üzerinden TCK.nun 39. maddesi gereği indirim yapıldıktan sonra zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle arttırım yapılması;

D- Sanıklar ... , ... ve... tarafından banka zararının tamamının 22.12.2010 tarihinde kovuşturma aşamasında ödendiği gözetilmeden, soruşturma aşamasında banka zararının ödendiği kabul edilmek suretiyle sanıklar hakkında 5411 sayılı Kanunun 160/5. maddesi uyarınca cezada 1/3 indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde eksik ceza tayini;

E- Dosya içerisinde delil olarak saklanması istenilen ve adli emanetin 2010-169 sırasında kayıtlı olan CD ve belgelere ilişkin bir karar verilmemesi,

G-24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,