Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2014/26697 K.2016/5253

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

A- Katılan ... İdaresi vekilinin temyizine göre yapılan incelemede;

Eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa kapsamında kaldığı cihetle, suçtan doğrudan zarar görmeyen gümrük idaresinin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığı gibi katılmasına karar verilmesi de hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, gümrük idaresi vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,

B- Sanık ...'ın temyizine göre yapılan incelemede;

Sanığın talimat ile alınan savunmasında; suça karışmadığını, bir dönem ehliyetini kaybettiğini, muhtemelen ehliyetini bulan kişinin suçu işlemiş olabileceğini, kesinlikle kaçakçılık yapmadığını ve fotoğrafının çekilerek tespit istediğini savunması ve talimat mahkemesince savunma doğrultusunda sanığın fotoğraflarının çekilerek dosyaya gönderilmiş olması karşısında, sanığın ehliyetini kaybettiğine ilişkin resmi kurumlara bir başvurusunun olup olmadığının tespiti ile dosyaya gönderilen fotoğraflar tutanak mümzilerine gösterilerek teşhis ettirilmesi, ayrıca nakil aracının kayden malikine olay günü aracı kullanan kişinin kim olduğunun sorulması ve sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik incelemeye dayanarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule Göre;

1) Sanığın kullandığı araçta 10.000 paket kaçak sigara yakalandığı anlaşılmakla; suçun işleniş biçimine, sanığın amaç ve saiki ile kasta dayalı kusurunun ağırlığına göre alt sınırdan makûl ölçüde uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi gerekir ise de, adalet duygularını zedeleyecek ve 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesini ihlal edecek şekilde, 4733 sayılı yasanın 8/4. maddesi uyarınca temel cezanın fazla aşılması suretiyle 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesine aykırı davranılması,

2) 24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nın 53.maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakları ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmesine, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm tesisi,

3) Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi de ... ile birlikte davaya katılan olarak kabul edildiği halde vekalet ücretinin hangi kurum lehine takdir edildiğinin belirtilmemesi,

4) Suça konu eşyanın miktar ve hacim bakımından, taşındığı nakil aracının ağırlıklı bölümünü oluşturduğu ve aracın müsaderesinin hakkaniyete aykırı olmadığı anlaşılmakla; nakil aracının kayden maliki dinlenerek ve sair surette aracın iyi niyetli 3. kişiye ait olup olmadığı değerlendirilip tartışılarak sonucuna göre nakil aracının müsaderesi ya da iadesi yönünde bir karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna dayanarak yazılı şekilde iade kararı verilmesi,