Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2014/5571 K.2014/14282

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I-Katılan idare vekilinin beraat eden sanık ...'e yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan idare vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA oybirliğiyle,

I-Sanıklar ..., ... ve ...’na yönelik temyiz incelemesine gelince;

Adli para cezasının beher gün karşılığının 25 TL olarak belirlenmesi sırasında uygulama maddesi olan 5237 sayılı TCK.nun 52/2. maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK.nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

Yasaya aykırı, sanıklar ... ve ... müdafiisi ile sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca, gün adli para cezasının belirlenmesine ilişkin kısımlara "...GÜNLÜĞÜ 25 TL’den..." ibaresinden önce gelmek üzere "5237 sayılı TCK'nın 52/2.maddesi gereğince" ibaresinin eklenmesi, sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 25.06.2014 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Olay tarihinde sanıklar 860 karton Capital, 820 karton Victory, 420 karton Toros, 100 karton United marka yabancı menşeyli sigaralar ile yakalanmıştır. Mahkemenin, sanıkların 5607 sayılı kanunun 6455 sayılı kanununun 54. maddesi ile değişik 18 maddesi ve 5607 sayılı kanunun 4/2, TCK. 62/2 maddeleri ile 5 yıl hapis ve 12.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına dair kararı Sayın çoğunluk tarafından onanmıştır.

Onama kararına aşağıda sunacağım gerekçelerim ile katılmıyorum. Şöyle ki;

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda 6455 sayılı kanun ile değişiklik yapılmadan önce yurda kaçak olarak getirilen sigaralar için ayrıca suç tanımı ve ceza müeyyideleri bakımından bir ayırım bulunmamakta, tüm yurda kaçak giren eşyalar için olduğu gibi genel kurallar uygulanmakta idi. Ancak, 6455 sayılı kanun ile yapılan değişikle tütün, tütün mamulleri ve alkollü içkiler diğer kaçak olarak getirilen eşyalardan ayrı tutularak 5607 sayılı kanunun 10 ve 18. maddelerinde suç tanımı ve ceza düzenlemesi yapılmıştır. Belirtilen değişiklik sonucunda oluşan kanaatime göre yasada farklı ifadelerle tütün ve tütün mamulleri bakımından iki farklı düzenleme bulunmaktadır. Sayın Çoğunluk ile görüş ayrılığımız bu yöndedir. Zira;

5607 sayılı KMK nun “amaç başlıklı 1. maddesi hükmü şöyledir:

“Bu Kanunun amacı, kaçakçılık fiilleri ve yaptırımları ile kaçakçılığı önleme, izleme, araştırma usul ve esaslarını belirlemektir. ”

Maddede sözü edilen kaçakçılık fiilleri “gümrük kaçakçılığı” fiilleridir. 4458 sayılı Gümrük Kanunun “amaç” başlıklı 1. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti Gümrük Bölgesine giren ve çıkan her eşya hakkında gümrük kurallarına göre işlem yapılması gerekmektedir. Aynı Kanunun 2. maddesine göre “Gümrük Bölgesi” Türkiye Cumhuriyeti topraklarını kapsamaktadır. Kara suları, iç sular ve hava sahası gümrük bölgesine dahildir. Gümrük bölgesine giren ve çıkan “eşya” deyimi Gümrük Kanunun 3. maddesinin 23. bendi hükmüne göre her türlü madde, ürün ve değeri ifade etmektedir. Dava konusu olan sigaralar da bu hüküm kapsamında eşyadır. Gümrük bölgesinden girişi ve çıkışı da gümrük kurallarına tabidir.

4458 Sayılı Kanundaki düzenlemelere karşılık 5607 Sayılı Kanunun 2. maddesinde ki;

"Bu Kanunda yer alan;

a) Gümrük vergileri: Gümrük idaresi veya başka idarelerce, eşyanın ithali veya ihracına bağlı olarak uygulanan vergiler ile diğer malî yükümlülükleri, ifade eder." hükmü ile birleştirildiğinde belirtilen kurallara uyulmadan gümrük bölgesine eşya sokulması veya gümrük bölgesinden çıkarılması kaçakçılık fiili olarak kabul edilecek ve bu fiili işleyenler hakkında 5607 sayılı KMK nun fiile uygun maddesi uyarınca yaptırım uygulanacaktır.

İlgili maddenin belirlenmesi için ise 6455 sayılı kanun ile değişik 5607 sayılı yasanın hükümlerini incelememiz gerekmektedir;

6455 sayılı kanunla değişik 3 maddenin 10. fıkrasında "Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, kaçakçılık suçunu işleyen kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır."

Aynı yasa ile değişik 3. maddenin 18. fıkrasında ise "Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." denilmektedir.

5607 Sayılı Kanunun 3. maddesi incelendiğinde bu maddede 1, fıkrasında "Eşyayı, gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın Türkiye’ye ithal eden kişi...", 1.fıkranın 2. cümlesinde Eşyanın, belirlenen gümrük kapıları dışından Türkiye’ye ithal edilmesi halinde, " 2.fıkrasında "Eşyayı, sahte belge kullanmak suretiyle gümrük vergileri kısmen veya tamamen ödenmeksizin, Türkiye'ye ithal eden kişi..." şeklinde giden tanımlamalardan anlaşıldığı üzere eşyanın vergileri ödenmeden yani gümrük işlemleri yapılmadan yurda sokulması halinde kaçakçılık suçunun oluşacağı anlaşılmaktadır. Bu hükümlerden hareket ettiğimizde kaçak eşyanın kaçak sayılabilmesi için mutlak surette gümrük işlemleri yapılmadan, vergileri ödenmeden ithal edilmesi gerektiğini görmekteyiz.

6455 Sayılı Kanun ile değişik 5607 Sayılı Kanunun 3. maddesinin 10. fıkrasında gümrük kaçağı eşyanın yani 4458 sayılı kanun hükümlerine göre gümrük işlemleri yapılmadan yurda sokulan eşyanın tütün ve tütün mamulü olması halinde müeyyidesi farklı düzenlenmiştir. Örneğin 5607 sayılı kanunun 3/1 maddesine göre eşyayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın Türkiye’ye ithal eden kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılması öngörülürken kaçak olan eşyanın tütün, tütün mamulleri olması halinde müeyyidesinin iki yıldan beş yıla kadar hapis ve adli para cezası olduğu ifade edilmiştir.

6455 Sayılı Kanun ile değişik 5607 Sayılı Kanunun 3 maddesinin 18. fıkrasına gelindiğinde ise, " Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten olarak başlayan cümle bu nitelikteki eşyalar için bunları ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar" olarak devam etmektedir.

Bu tanımdan anlaşıldığı gibi bu eşyalar yerli üretim veya Gümrük mevzuatına uygun şekilde yurda ithal edilen eşyalardır. Madde, bu cümlede yurda kaçak olarak giren eşyalardan bahis etmemektedir. Ancak cümle baştan alınarak diğer tanıma geçildiğinde yukarıda belirtilen nitelikteki eşyaların yani ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamullerini "yurda sokan" ifadesi ile ise yurda kaçak olarak giren eşyadan bahsedilmektedir. Bu ikinci aşamadaki eşyanın kaçak yani vergisi ödenmeden yurda girişi yapılan eşya olduğunu anlamaktayız. İşte bu tanım 5607 sayılı kanunun 3. maddesinin 10. fıkrası ile çelişki yaratılmaktadır. Yani 10. fıkradaki eylem bu defa farklı bir tanım ile ifade edilmektedir.

Yasal olmayan hareketlerle ithal edilerek yurda giren eşyanın (sigaranın) etiketlenmesinin mümkün olup olmadığı ile yasal ithalat ile yurda giren sigaranın etiketlenmesi ve piyasaya sürüm yöntemini anlamak için ise Tütün mamullerinin etiketlenmesi ile ilgili yönetmelik ve tebliğleri incelemekle fayda görmekteyim.

06/01/2005 tarihli ve 25692 sayılı Resmi Gazete yayımlanan Tütün mamullerinin zararlarından korumaya yönelik üretim şekline, etiketlenmesine ve denetlenmesine ilişkin usul ve esaslar hakkında yönetmeliğin 4. maddesinde üretici tanımı yapılmaktadır. Buna göre "Üretici: Tütün mamulünü üreten veya ürüne adını, ticari markasını veya ayırt edici işaretini koymak suretiyle kendini üretici olarak tanıtan

gerçek veya tüzel kişiyi; üreticinin Türkiye dışında olması halinde, üretici tarafından yetkilendirilen temsilciyi ve/veya ithalatçıyı; ayrıca ürünün tedarik zincirinde yer alan ve faaliyetleri ürünün güvenliğine ilişkin özelliklerini etkileyen gerçek veya tüzel kişiyi," ifade etmektedir.

Yani üretici, yerli tütün ve tütün mamullerine üreten veya yurt dışında bulunan üretici tarafından ise yetkilendirilen temsilci/ithalatçı tarafından yasal olarak tütün ve tütün mamulü ithal eden kişidir.

Yönetmeğin 7. maddesinde ise "Etiketleme" düzenlemesi yapılmıştır. 7 maddenin 3 fıkrasında "....Üretici veya ithalatçı firma tarafından, genel uyarılar ile birleşik uyarıların kullanım sırası ve süresi dönüşümlü olarak her bir marka için belirlenerek Kuruma bildirilir. Kurum gerekli gördüğü takdirde kullanım sırasını ve süresini değiştirebilir...." ve keza yönetmeliğin aykırı davranışlarda uygulanacak hükümler başlıklı 12. maddesinde "Bu Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak birim paket ambalajları üzerinde uyan mesajlarını taşımayan tütün mamullerini ithal eden..." hükümlerine geçen "...Tütün mamulünün etiketlemesinin üretici veya ithalatçısı tarafından yapılabileceği ve etiketlemeye aykırı ithal eden kavramları" da fikrimizi destekler ifadelerdir.

Keza, 30/12/2012 tarihli ve 28513 sayılı Resmi Gazete de yayımlana Tütün, Tütün Mamulleri, Alkol Ve Alkollü İçkilerin İthalat Denetimi Tebliği (Ürün Güvenliği Ve Denetimi: 2013/19) nin 1. maddesinde amaç "(1) Bu Tebliğin amacı, ithalatta ekli listelerde yer alan ürünlerin ilgili teknik mevzuata uygunluğunun belgelenmesine,

bildiriminin yapılmasına ve denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." 2. maddesinde kapsamı " (1) Bu Tebliğ Serbest Dolaşıma Giriş Rejimi, Dahilde İşleme Rejimi, Hariçte İşleme Rejimi, Gümrük Kontrolü Altında İşleme Rejimi ve Geçici İthalat Rejimine tabi tutulan ekli listelerde yer alan maddelerin ithalatına ilişkin usul ve esasları kapsar." 3. maddesinde dayanak "(1) Bu Tebliğ,

13/10/2005 tarihli ve 25965 sayılı Resmî Gazete ’de yayımlanan 7/9/2005 tarihli ve 2005/9454 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Dış Ticarette Teknik Düzenlemeler ve Standardizasyon Rejimi Kararının 4 üncü maddesine dayanılarak düzenlenmiştir." 4. maddesinde Gümrük işlemleri "(1) Ek-1 ’de yer alan ürünlerin ithalatında, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunca düzenlenen uygunluk belgesi veya kapsam dışı yazısı beyannamenin tescili sırasında gümrük idarelerine ibraz edilir.

(2) İthalatçı, ithal edeceği ürünlerin denetlenmesinden ve kapsam dışı beyanından sorumludur."

Yukarıda belirtilen düzenlemelerden anlaşıldığı üzere etiketlemenin yapılabilmesi için eşyanın (sigaranın) yasal yoldan yurda getirilmesi halinde mümkündür. Esasen yasal olmayan yöntemlerle yurda sigarayı kaçak olarak getiren kişinin bu ürüne bandrol, etiket alması mümkün bulunmamaktadır.

Bu açıklamalara göre kaçak gelen ürüne bandrol, etiket, hologram alınması mümkün olmadığına göre ve hatta yurt dışından bu ülkeye ait bilgileri olsa dahi Gümrük kanununa göre yasal ithalatı yapılmadığı ve kaçak olarak gayri yasal yoldan Ülkeye sokulduğu için üzerinde bulunan yabancı hologram, bandrolün bulunması da sigaranın yasal ithal edilmiş olduğunu ifade etmeyecektir.

Bu açıklamalardan sonra 5607 sayılı kanunun 3. maddesinin 18 fıkrasında tanımlanan eylemin konusu bulunmamaktadır. İşlenemez suç söz konusudur.

Olayımızda; bilirkişi raporunda suça konu United, Toros, Capital, Victory marka sigaraların ticari amaçla yurda gizlice sokularak, kaçak yoldan ve belgesiz intikal ettirildiğini belirttiği gibi 04.11.2010 tarih ve 27749 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Tütün mamullerinin üretim ve ticaretine ilişkin usul ve esaslar hakkında yönetmeliğin 16. maddesinin birinci fıkrasında “Üretilen ve ithal edilen tütün mamulleri bandrollü ürün izleme sistemi genel tebliğleri çerçevesinde tanımı yapılmış olan bandrolleri ihtiva edecek şekilde piyasaya arz edilir” hükmü gereğince TAPDK ve GİB logoları içerir bandroller ile satışa sunulması

gerekmekte olduğunu ve diğer etiketlemeye bilgilerinin olmadığını ve kaçak olan sigaralarda TAPDK ve GİB logolarını içeren bandrol bulunmadığını, keza 05.04.1997 tarih ve 22955 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 63 seri nolu Katma Değer Vergisi Genel tebliği ile 4225 sayılı kanunun 1. maddesi ile 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 60. maddesine eklenen hüküm ve 46. madeninin 5. fıkrasına göre “....

Ek vergi kapsamındaki mallardan tütün mamullerinin bandrol uygulamasına tabi tutulmasının” uygun görüldüğünü belirtmiştir.

Bilirkişinin anlatımlarından da anlaşıldığı gibi yasal olarak ithal edilmeyen sigaraya bandrol alınması ve etiketlenmesi mümkün değildir. Yani işlenemez suç kapsamında olduğundan ve 5607 sayılı kanunun 18 fıkrası kapsamında suç konusu bulunmamaktadır. Bu gerekçelerle sanıkların eylemi 5607 Sayılı Kanunun 6455 Sayılı Kanunla değişik 10 maddesine uymakta olduğundan hükmün bozulması gerektiği görüşü ile Sayın Çoğunluğun onama kararma katılmıyorum.

Dr. ... · Muhalif Üye