Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2014/8609 K.2016/3117

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 31.01.2012 gün ve 2011/7-465 Esas, 2012/11 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, suç tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı Yasa'nın 5/son maddesinde düzenlenen toplu kaçakçılık suçunun iki kişi tarafından işlenebileceğinin belirtilmiş olması karşısında, sanıkların birlikte işledikleri fiilden dolayı eylemlerinin toplu kaçakçılık olarak değerlendirilip buna göre sanıklara bilirkişi tarafından tespit edilen CİF değerinden hesaplanan gümrüklenmiş değerinin 4.5 katı üzerinden müteselsilen sorumlu olmak üzere önödeme önerisinde bulunulup sonucuna göre hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden ödeme yapmadıklarından bahisle yazılı şekilde mahkumiyetlerine hükmolunması,

2. 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nda atılı eylemin müeyyidesi adli para cezasını, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nda ise hürriyeti bağlayıcı cezanın yanında adli para cezasını da içermekte olduğu; kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın 5237 sayılı TCK'nın 50. maddesi gereğince adli para cezasına veya diğer seçenek yaptırımlara çevrilmesi halinde verilen sonuç ceza itibariyle 5607 sayılı Yasa'nın sanıklar lehine olabileceği gözetilerek;

Olaya suç tarihinde yürürlükte bulunan 4926 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile suç tarihinden sonra 31/03/2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun ilgili bütün hükümleri uygulanarak elde edilecek sonuçların birbiriyle karşılaştırılması ve karar yerinde tartışılması suretiyle lehe olan yasanın belirlenmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, denetime olanak verecek şekilde bu husus tartışılmadan yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

1. Suça konu sigaraların bilirkişi tarafından tespit edilen cif değeri esas alınarak belirlenen gümrüklenmiş değerinin 2.245,60 TL olduğu ve 4926 sayılı Yasa'nın 4/a-2. maddesi uyarınca gümrüklenmiş değerinin üç katından az, altı katından fazla olmamak üzere adli para cezası öngörüldüğü halde, nasıl belirlendiği tespit edilemeyen miktar esas alınmak suretiyle sanıklar hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması,

2. 4926 sayılı yasanın 28/son maddesinde öngörülen "Birlikte kaçakçılık yapanlardan veya kaçakçılığa yardım edenlerden alınacak para cezasının tahsilinde bunlardan her biri müteselsilen sorumludur." şeklindeki düzenlemeye aykırı olarak hüküm kurulması,

3. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 5/3. maddesinde toplu kaçakçılık suçunun oluşması bakımından fiilin iki kişi tarafından gerçekleştirilmesi yeterli sayılmış olup, sanıkların cezalarının anılan kanun maddesi uyarınca yarı oranında artırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

4. Suç tarihindeki ekonomik koşullar ve paranın satın alma gücüne nazaran dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değeri “pek hafif” olduğu halde 4926 sayılı Yasanın 4/3. maddesi uyarınca sanıkların cezalarından indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

5. 4926 sayılı Yasa nedeniyle tayin edilen tazmini nitelikte adli para cezası uygulamasında, 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesi gereğince takdiri indirim yapılamayacağının gözetilmemesi,

6.Sanık ... bakımından, sanığın adli sicil kaydında yer alan mahkumiyet hükmünün, elektrik enerjisi hakkında suçundan 765 sayılı TCK'nın 492/2.maddesine göre hükmolunan hapis cezasına ilişkin olması ve hükümden sonra 05.07.2012 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa'nın 82. maddesi uyarınca eylemi düzenleyen 5237 sayılı TCK'da bulunan yasa maddesi yürürlükten kaldırılarak 5237 sayılı TCK'nın 163/3. maddesinde yeniden düzenlenmesi ve anılan Yasanın Geçici 2. maddesinin 2. fıkrasında;

elektirik enerjisi hakkında hırsızlık suçundan mahkumiyeti bulunan kişinin Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içinde zararı tamamen tazmin etmesi halinde verilen cezanın tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırılacağının hükme bağlanmış olması karşısında, adli sicil kaydındaki ilamla ilgili olarak uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı araştırılarak sonucuna göre sanık hakkında CMK'nun 231. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

7. Sanık ... bakımından, sanığın adli sicil kaydındaki ilama konu mahkumiyetin, 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun’dan kaynaklanması ve karşılıksız çek keşide etmek eyleminin, 5941 sayılı Yasa ile suç olmaktan çıkarılması nedeniyle engel oluşturmayan ve başkaca sabıkası bulunmayan sanığa dava konusu eşyanın, bilirkişi tarafından belirlenen CİF değeri esas alınarak gümrük idaresince hesaplanan “eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ile diğer eş etkili vergiler ve mali yükler toplam tutarı” olan miktarın kamu zararı olduğu bildirilip sonucuna göre gerektiğinde CMK'nun 231/9. maddesi de gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

8. Suça konu kaçak sigaraların 4926 sayılı Yasa'nın 4/4. maddesi uyarınca müsaderesi gerekirken TCK'nun 54/4. maddesine göre müsadere edilmesi,

9. Sanıklara verilen ceza tazmini para cezası niteliğinde olduğu halde, nispi harca hükmedilmemesi,