Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2015/18445 K.2019/33115

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1.Olay tarihinde, altı şahsın Suriye'den ülkemize yasa dışı olarak girdiklerinin tespiti üzerine şahıslara dur ikazında bulunulduğu, sanıkların sırtlarında taşıdıkları içi yaş Antep fıstığı dolu çuvallarla yakalandıkları toplam 230 kg. yaş fıstığın ele geçirildiği, sanık ... savunmasında Suriye'de köylerine gelen birinin kendisinin fıstıkları olduğunu ve bunları Türkiye'ye geçirmesi karşılığında kendilerine Türkiye'de iş bulacağı sözünü vermesi üzerine arkadaşları olan diğer sanıklara haber verdiğini ve diğer sanıkların da kabul etmesi üzerine 30'ar 40'ar kg. olmak üzere fıstıkları geçirdiklerini beyan ettiği ve diğer sanıkların da aynı şekilde beyanda bulundukları olayda;

5607 sayılı Yasanın 6455 sayılı Yasa ile değişik 4/2. maddesi "Bu kanunda tanımlanan suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında arttırılır" hükmünü içermektedir. Madde metninde yer alan "birlikte" ibaresinden müşterek failliğin anlaşılması gerektiği, suçun birden fazla kişinin birlikte suç işleme iradesi ile işlenmesi halinde müşterek failliğin varlığından bahsedilebileceği,

Bu açıklamalar karşısında somut olaya baktığımızda sanıkların kendilerine Türkiye'de iş bulunması vaadi karşılığı, 30'ar 40'ar kg. yaş Antep fıstığını Türkiye'ye soktukları, bu suretle birlikte suç işleme iradelerinin olmadığı, her birinin taşıdığı fıstık miktarından sorumlu oldukları bu suretle, eylemin münferit kaçakçılık suçu kapsamında kaldığı halde toplu kaçakçılık suçundan hüküm kurulması,

2.Suça konu eşyalar hakkında sanıklarda ele geçen eşya miktarı dikkate alınarak ayrı ayrı KEMT varakası tanzim ettirilip dava konusu eşyanın ''ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler'' toplam tutarı olan miktarın kamu zararı olduğunun bildirilmesi ve sonucuna göre gerektiğinde 5271 sayılı CMK'nun 231/9. madde ve fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, sanıklarda ele geçen eşyanın tamamı yönüyle tanzim edilen KEMT varakası esas alınarak bildirilen kamu zararının sanıklar tarafından giderilmediği şeklinde yasal olmayan gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına hükmedilmesi,

3.Sanık hakkında takdiri indirim uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nun 62/1. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 62. maddesinin yazılması suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

4.24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

TCK'nun maddesinin 3. fıkrası uyarınca, mahkum olduğu kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında anılan maddenin l. fıkrasının (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmasına yer olmadığına, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

5.Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan TCK'nun 54/4. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 54/1. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,