Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2015/1990 K.2017/6654

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I- Sanık ...' ın temyiz talebine yönelik incelemede

Olay tarihinde ... Mahallesi ... Sokak No:14 sayılı adreste sahte içki imal edildiği yönündeki ihbar üzerine kolluk tarafından yapılan araştırmada 2 kişinin ellerindeki kolilerle belirtilen adrese girdiklerinin görüldüğü, kapıyı açan sanık ...'in polisleri kendi rızasıyla içeri davet etmesi üzerine mutfak,banyo,hol ve bir odadan oluşan depo olarak kullanıldığı belirlenen dairede üzerilerinde "...

Rakı" ibaresi bulunan kapakları ve bandrollerinin sahte olduğu tespit edilen 136 adet 35'lik, 58 adet 70'lik, 21 adet 100'lük dolu şişe, doluma hazırlanmış vaziyette 104 adet 35'lik, 165 adet 70'lik, 29 adet 100'lük boş şişe, 2 adet huni, 1 adet maşrapa, 2 adet hortum 2 adet alkolün saflığını ölçmeye yarayan alkolmetre, her bir yaprakta 30 adet olmak üzere toplam 26 yaprak bandrol çıktısı ele geçirildiği ve sanıklar hakkında 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı cihetle,

Ceza Genel Kurulu'nun 17.11.2009 tarih, 2009/160 Esas-2009/264 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; alınan ihbar üzerine hakimden alınacak arama kararı ile ... da gecikmesinde sakınca varsa bu husus belirtilerek yetkili merciin yazılı veya sözlü arama emri ile sanıkların evinde (deposunda) arama yapılması gerekirken, hakim kararı da olmaksızın hukuka aykırı bir şekilde arama sonucu elde edilen delile dayanılarak sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

1-15.04.2008 tarihli ve 26848 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5752 sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/1. maddesinde yer alan "Ticari amaç olmaksızın, kendi ürettiği ürünleri kullanarak elli kilogramı aşmayan sarmalık kıyılmış tütün elde eden veya üçyüzelli litreyi aşmayan fermente alkollü içki imal edenler haricinde, Kurumdan tesis ve faaliyet izni almadan; tütün

işleyenler veya tütün mamulleri, etil alkol, metanol ... da alkollü içki üretmek üzere fabrika, tesis, imalathane kuran ve işletenler bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır" biçimindeki düzenlemeye göre olayın oluş şekli, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; eylemin 4733 sayılı Yasanın 8/1. maddesinde düzenlenen "alkollü içki üretmek üzere fabrika, tesis veya imalathane kurmak" suçu için gereken yeterlilikte olmadığı gözetilmeden sanığa ek savunma hakkı verilerek 4733 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi,

2- Dosya kapsamına göre; sanığın, mahkeme kararında tekerrüre esas alınan Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2004/349 Esas, 2005/463 Karar sayılı ilamına konu fiili işlediği sırada 18 yaşından küçük olması karşısında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 58/5. maddesine göre sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağının gözetilmemesi,

3-Hükümden önce 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Yasanın 5. maddesi ile yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK.nun 50/6. madde ve fıkrasında yer alan "yaptırım" ibaresinin "tedbir" olarak değiştirilip, 5275 sayılı Yasanın 106. maddesinin 4. ve 9. fıkralarının yeniden düzenlenip, 10. fıkrasının da yürürlükten kaldırılması karşısında, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde sanık verilen 5.000,00 TL adli para cezasını kararın kesinleşip, ödeme emrinin tebliğinden sonraki verilecek sürede ödemezse, cezasının 5275 sayılı Yasa hükümlerine göre hapse çevrilerek infazına karar verilmesi,

4- 24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

II- Sanıklar ... ve ...'...gerekçeli kararın tebliğine ilişkin UYAP kayıtlarında ve fiziki dosya incelemesinde belge bulunamadığından öğrenme üzerine olarak süresinde kabul edilen temyiz taleplerine ve sanıklar ..., ...' ın temyiz taleplerine yönelik incelemede;

Olay tarihinde ... Mahallesi ... Sokak No:14 sayılı adreste sahte içki imal edildiği yönündeki ihbar üzerine kolluk tarafından yapılan araştırmada 2 kişinin ellerindeki kolilerle belirtilen adrese girdiklerinin görüldüğü, kapıyı açan sanık ...'in polisleri kendi rızasıyla içeri davet etmesi üzerine mutfak,banyo,hol ve bir odadan oluşan depo olarak kullanıldığı belirlenen dairede üzerlerinde "...

Rakı" ibaresi bulunan kapakları ve bandrollerinin sahte olduğu tespit edilen 136 adet 35'lik, 58 adet 70'lik, 21 adet 100'lük dolu şişe, doluma hazırlanmış vaziyette 104 adet 35'lik, 165 adet 70'lik, 29 adet 100'lük boş şişe, 2 adet huni, 1 adet maşrapa, 2 adet hortum 2 adet alkolün saflığını ölçmeye yarayan alkolmetre, her bir yaprakta 30 adet olmak üzere toplam 26 yaprak bandrol çıktısı ele geçirildiği ve sanıklar hakkında 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı cihetle,

Ceza Genel Kurulu'nun 17.11.2009 tarih, 2009/160 Esas- 2009/264 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; alınan ihbar üzerine hakimden alınacak arama kararı ile ... da gecikmesinde sakınca varsa bu husus belirtilerek yetkili merciin yazılı veya sözlü arama emri ile sanıkların evinde (deposunda) arama yapılması gerekirken, hakim kararı da olmaksızın hukuka aykırı bir şekilde arama sonucu elde edilen delile dayanılarak sanıkların beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi, Kabule göre de;

1-15.04.2008 tarihli ve 26848 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5752 sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesinde yer alan "Ticari amaç olmaksızın, kendi ürettiği ürünleri kullanarak elli kilogramı aşmayan sarmalık kıyılmış tütün elde eden veya üçyüzelli litreyi aşmayan fermente alkollü içki imal edenler haricinde, Kurumdan tesis ve faaliyet izni almadan;

tütün işleyenler veya tütün mamulleri, etil alkol, metanol ... da alkollü içki üretmek üzere fabrika, tesis, imalathane kuran ve işletenler bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır" biçimindeki düzenlemeye göre olayın oluş şekli, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; eylemin 4733 sayılı Yasa'ın 8/1. maddesinde düzenlenen "alkollü içki üretmek üzere fabrika, tesis veya imalathane kurmak" suçu için gereken yeterlilikte olmadığı gözetilmeden sanıklara ek savunma hakkı verilerek 4733 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca mahkumiyetlerine karar verilmesi,

2- CMK.nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine objektif koşullar yönünden engel hali bulunmayan sanıklara dava konusu eşyanın ithalinde öngörülen ... vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı olan miktarların kamu zararı olduğunun bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/9. madde ve fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken kamu zararının karşılanmadığı gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

3- Sanıklar hakkında neticeten 1 yıl 3 ... hapis cezasına hükmedilmesine karşın her bir sanık hakkında ayrı ayrı kurulan hükümlerde "SANIĞIN 1 YIL, 8 ... HAPİS CEZASININ 5237 SAYILI TCK’NUN 51/1. MADDESİ GEREĞİNCE ERTELENMESİNE" yazılarak hükmün karıştırılması,

4-Hükümden önce 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Yasanın 5. maddesi ile yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK.nun 50/6 madde ve fıkrasında yer alan "yaptırım" ibaresinin "tedbir" olarak değiştirilip, 5275 sayılı Yasanın 106. maddesinin 4. ve 9. fıkralarının yeniden düzenlenip, 10. fıkrasının da yürürlükten kaldırılması karşısında, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde her bir sanık hakkında ayrı ayrı kurulan hükümlerde sanık verilen 5.000 TL adli para cezasını kararın kesinleşip, ödeme emrinin tebliğinden sonraki verilecek sürede ödemezse, cezasının 5275 sayılı Yasa hükümlerine göre hapse çevrilerek infazına karar verilmesi,

5- 24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53.maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,