Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2015/27994 K.2016/2749

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; A) Katılan Vekilinin Sanıklar ...Hakkında Nitelikli Dolandırıcılık Suçu Nedeniyle Verilen Hükümlere Yönelik Temyizi Üzerine Yapılan İncelemede: Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, B) Katılan Vekilinin Sanık ... Hakkında Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanmak Suçu Nedeniyle Verilen Hükme Yönelik Temyizi Üzerine Yapılan İncelemede:

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

C) Katılan Vekilinin Ve Mahkum Olan Sanıklar Müdafilerinin Zimmet Suçu Nedeniyle Verilen Mahkumiyet Hükümlerine Yönelik Temyizleri Üzerine Yapılan İncelemede:

I) Suçtan doğrudan zarar görmediği ve yargılama sırasında 23/08/2010 tarihinde şikayetten vazgeçtiği halde .....'un 23/09/2011 tarihinde davaya katılmasına karar verilmesi,

II) Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre, tediye fişine (ya da mudi adına düzenlenen diğer belgelere) mudi yerine sahte imza atılmak suretiyle gerçekleştirilen işlemler ile ilgili olarak, fişler üzerindeki sahte imzaların ilk bakışta ve basit bir inceleme ile sahteliğinin anlaşılması halinde eylemin basit zimmet, sahteciliğin aldatıcılık özelliğinin bulunması halinde ise eylemin nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı gözetilerek;

Banka görevlisi sanıklar ...'in 05/05/2000 tarihinde açıktan yaptıkları havale/eft işlemleri bedelinin diğer sanıklarca aynı gün alıcı banka şubelerinden çekilmesi, daha sonraki saatlerde kasa hesabının tutması amacıyla ....'un teminat mektubuna karşılık hesabının herhangi bir talimatı olmaksızın ve vadesi gelmeksizin bozulup kapatılarak paranın faizi ile birlikte vadesiz hesabına aktarılması ve bu paranın üç kısım halinde tediye fişleri ile çekilmesi şeklinde gerçekleşen olayda;

...Kurulu Başkanlığının 15/06/2009 tarihli soruşturma raporunda tediye fişlerindeki imzaların hesap sahibi ....'un imza kartonundaki örnekle bağdaşmadığı gibi birbirleriyle çeliştiğinin bildirilmesi, 19/06/2003 tarihli bilirkişi raporunda ödeme belgelerindeki müşteri bölümündeki imzanın belirsiz olduğunun beyan edilmesi ve 24/02/2004 tarihli bilirkişi raporunda ibranamedeki imza ile tediye fişlerindeki imzaların birbirine uymadığının ve tamamen tediye fişlerindeki imzaların sahte atıldığının belirtilmesi,

bilirkişi raporlarında imzaların sahte olduğunun kabaca inceleme ile anlaşılıp anlaşılmayacağı ve eylemin basit veya nitelikli zimmet olup olmadığına ilişkin değerlendirme içermediğinin anlaşılması karşısında; mahkemece bu yönde bir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın tediye fişlerindeki imzaların hesap sahibinin imza kartonundaki örnekle bağdaşmadığı, imzaların müştekiye ait olmadığının anlaşıldığı,

havale ve EFT işlemlerinin herhangi bir talimat veya kimlik fotokopisi olmaksızın gerçekleştirildiği ve bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak şekilde işlediklerinin kabulüyle nitelikli zimmet suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi,

V)... raporu ile eklerinin onaysız fotokopi olduğu, ayrıca mahkemece yazılan talimat üzerine ...7. Ağır Ceza Mahkemesi'nce alınan ve fotokopisini sanık Murat müdafiinin temyiz dilekçesi ekinde sunduğu bilirkişi raporu aslının dosyada mevcut olmadığı cihetle; sanıklar hakkında düzenlenen kanuni soruşturma raporu ve ekleri ile bahsedilen bilirkişi raporunun asılları ya da onaylı örnekleri dosyaya eklenmeden, sözü edilen belgelerin hükme esas alınması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

1) 5411 sayılı Bankacılık Kanuna göre zimmet suçunun özgü suçlardan olduğu, banka görevlisi olmayan sanıklar ....'ın, 5237 sayılı TCK.nun 40.maddesi uyarınca ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri hususu değerlendirilmeksizin hüküm kurulması,

2) 4389 sayılı Yasa'nın 22/3 maddesinde yer alan ''Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur'' şeklindeki düzenleme karşısında, banka zararı ödenmediği halde zarar tazminine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3) 24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nın 53.maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, aynı maddenin 1.fıkrasının (c) bendinde yazılı sanıkların kendi altsoyu üzerindeki velayet hakları ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmesine, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm tesisi,