Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2015/8888 K.2017/9694

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I- Katılan Gümrük Müdürlüğü vekilinin temyizi üzerine yapılan incelemede

Suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük Müdürlüğü'nün kamu davasına katılmasına karar verilmesi de hükmü temyize yetki vermeyeceğinden, Gümrük Müdürlüğü vekilinin temyiz isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

II- Sanıkların temyizi üzerine yapılan incelemede ise

Gıyabi kararı sanık ...'ın 27.02.2014; sanık ...'nun 24.02.2014 tarihinde tebellüğ ettikleri, sanıkların yasal süresinden sonra 10.03.2014 günü temyiz ettikleri anlaşılmakla temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi uyarınca istem gibi REDDİNE,

III- Katılan TAPDK vekilinin temyizi üzerine yapılan incelemeye gelince

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, suçtan zarar gören, davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunan Katılan TAPDK.nın sadece piyasa faaliyetlerine ilişkin davalara katılabileceğinden bahisle temyiz isteminin reddine ilişkin yerel Mahkemenin 10/03/2014 tarih, 2013/298 esas ve 2014/61 sayılı ek kararı kaldırılarak, katılan TAPDK vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde,

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel adli sicil kaydı bulunmayan ve talimat ile alınan savunmalarında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanıkların kamu zararının bildirilmesi halinde ödemek istedikleri nazara alınarak, Kaçakçılık suçlarında yasal olmayan yollardan yurda getirilen veya yurt içinde alım satıma konu edilen eşyanın, ithalinde öngörülen gümrük vergileri ile diğer eş etkili vergiler ve mali yüklerin ödenmemesi nedeniyle, yoksun kalınan miktarın kamu zararı olduğu ve sanıklara KEMT varakasının tebliği ile birlikte gümrüklenmiş değerin zarar olarak ödenmesinin bildirilmesi karşısında;

mahkemece ele geçen kaçak eşyaların vergiler toplamının tespiti ile sanıklara bildirilerek ve gerektiğinde bu zararın ödenmesi için süre verilerek sonucuna göre CMK.nun 231/9. maddesi de gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, bu husus ikmal edilmeden, sanıkların yanıltılarak sanık ... yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi sanık ... yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının tartışılmaması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

1- Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, sanıkların 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. fıkrası uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği halde kanunda yer alan alt sınırdan daha az cezaya hükmedilmesi,

2- Ele geçirilen kaçak eşyanın miktarına göre, temel cezada TCK.nun 61. maddesi uyarınca hapis cezasında da teşdit uygulanarak alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Sanıklar hakkında takdiri indirim uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK.nun 62/1. Maddesi yerine TCK.nun 62. maddesinin yazılması suretiyle CMK.nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

4- Sanık ... hakkında lehe hükümlerin uygulanmasını talep ettiği halde, tayin edilen kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı TCK.nun 50. maddesinde düzenlenen seçenek yaptırımlarına çevrilip çevrilmeyeceğinin karar yerinde tartışılmaması,

5- Suç tarihinden önce 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Yasanın 5. maddesi ile yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK.nun 50/6. madde ve fıkrasında yer alan "yaptırım" ibaresinin "tedbir" olarak değiştirilip, 5275 sayılı yasanın 106. maddesinin 4 ve 9. fıkralarının yeniden düzenlenip, 10. fıkrasının da yürürlükten kaldırılması karşısında, hükümlerde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde adli para cezasının ödenmemesi durumunda hapse çevrileceğinin belirtilmesi,

6- 5237 sayılı TCK.nun 51/7. maddesi gereğince sanık ...'ın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi gerektiği halde, infazı kısıtlayacak şekilde sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,

7- 24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yazılı sanık ...'nun kendi altsoyu üzerindeki velayet hakları ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmesine, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm tesisi,

8- Dava konusu kaçak eşyanın TCK.nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi ve bununla yetinilmesi gerekirken TCK.nun 54. maddesi gereğince müsaderesine ayrıca imha suretiyle tasfiyesine de karar verilmesi,

9- Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin lehine vekalet ücretine hükmolunması,