Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2016/13633 K.2020/5749

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I) EPDK vekilinin temyiz istemi yönünden yapılan incelemede;

Kaçağa konu eşyanın, gümrük kapısından veya sınırdan yurda sokulmak istenirken ya da hemen sonrasında veya bu eylemlerin kesintiye uğramadan devamı sırasında yakalanması nedeniyle, eylemin suç tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında kaldığı gözetilerek sanıklara yüklenen eylemin işleniş biçimine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen EPDK'nun davaya katılma ve hükmü temyize yetkisinin bulunmadığı gibi katılmasına karar verilmesi de hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, EPDK vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,

II) Sanık ...'ın temyiz istemi yönünden yapılan incelemede;

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

Kabule göre de;

1. Olay tarihinde, Van ili Başkale ilçesi, Keklik Tepe (34-04) koordinatlarında 389-390 NHT. arasında sınıra 150 metre mesafede icra edilen D/D faaliyeti esnasında bir grup atlı şahsın görüldüğü, grubun dur ihtarına ve uyarı ateşlerine karşın durmayarak kaçmaya başladıkları, grup içerisinde yer alan 5 sanığın kolluk görevlilerince dava konusukaçak eşyalar ve atlarla birlikte yakalandıkları, sanıkların birlikte sınıra giderek kaçak eşyaları aldıktan sonra yakalandıkları, aşamalarda bireysel amaçlarla hareket ettiklerini belirttikleri olayda;

Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Yasanın 4/2. maddesi "Bu kanunda tanımlanan suçların ve kabahatlerin, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında arttırılır" hükmünü içermektedir. Madde metninde yer alan "birlikte" ibaresinden müşterek failliğin anlaşılması gerektiği, suçun birden fazla kişinin birlikte suç işleme iradesi ile işlenmesi halinde müşterek failliğin varlığından bahsedilebileceği,

Bu açıklamalar karşısında somut olaya baktığımızda sanıkların dava konusu kaçak eşyaları birlikte alıp, birlikte piyasaya sürmek gibi amaçlarının, birlikte suç işleme iradelerinin olmadığı, eylemin münferit kaçakçılık suçu kapsamında kaldığı halde toplu kaçakçılık suçundan hüküm kurulması,

2. 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

TCK'nun 53/3. maddesi uyarınca hapis cezası ertelenen sanık hakkında kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerinin kısıtlanamayacağı gözetilmeden bu yetkilerden koşullu salıvermeye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi,

3. Nakil vasıtası olan 103 adet attan üzerinde kaçak eşya yüklü bulunmayan 82 adet atın soruşturma evresinde C. Başsavcılığının talimatı ile hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen Enver Atalay'a teslim edildiği, sanıklara ait olan ve üzerinde kaçak eşya yüklü bulunan 22 adet atın ise teminatla sanıklara iade edildiği ve müsadere davasına konu edildikleri gözetilmeksizin, dava konusu edilmeyen 82 atın hükme konu edilmesi ve nakil hayvanlarının müsaderelerine, müsadere mümkün olmaz ise alınan teminatın hazineye irad kaydına karar verilmesi yerine yazılı şekilde hüküm tesisi,

4. Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan EPDK'nun davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması,