Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2017/8821 K.2017/10082

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I-Sanık ...'ın temyizi üzerine yapılan incelemede;

1-Sanık hakkında takdiri indirim uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK.nun 62/1. maddesi yerine TCK.nun 62. maddesinin yazılması suretiyle CMK.nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

2-Sanığa verilen gün adli para cezasının bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanması sırasında uygulama maddesi olan TCK.nun 52/2. maddesinin ve adli para cezasının taksitlendirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olan TCK.nun 52/4. maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK.nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

3-Suç tarihinden önce 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Yasanın 5. maddesi ile yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK.nun 50/6. madde ve fıkrasında yer alan "yaptırım" ibaresinin "tedbir" olarak değiştirilip, 5275 sayılı Yasanın 106. maddesinin 4 ve 9. fıkralarının yeniden düzenlenip, 10. fıkrasının da yürürlükten kaldırılması karşısında, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde adli para cezasının ödenmemesi durumunda hapse çevrileceğinin belirtilmesi,

4-24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakları ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmesine, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm tesisi,

5-Dava konusu kaçak eşyanın TCK.nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken TCK.nun 54/1. maddesi ve fıkraları gereğince müsaderesine karar verilmesi,

6-Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin lehine vekalet ücretine hükmolunması,

Yasaya aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi uyarınca,

1-Hükmün 2. fıkrasında "TCK.nun 62. Maddesi" ifadesinin çıkartılarak yerine "TCK.nun 62/1. madde ve fıkrası" ifadesinin eklenmesi,

2-Hükmün 3. fıkrasına "bir gün karşılığı" ibaresinden önce gelmek üzere "TCK.nun 52/2. madde ve fıkrası gereğince" ibaresinin yine adli para cezasının taksitlendirilmesine ilişkin 7. fıkrasına "birer ay ara ile" ibaresinden önce gelmek üzere "TCK.nun 52/4. madde ve fıkrası" ibaresinin eklenmesi,

3-Hükmün adli para cezasının taksitlendirilmesine ilişkin 7. fıkrasından "ve ödenmeyen adli para cezalarının hapse çevrileceğinin" ifadesinin çıkarılmasına,

4-Hükümden TCK.nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılması, yerine “24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E. , 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 sayılı TCK.nun 53/1-2-3. madde ve fıkralarının tatbikine,” ifadesinin eklenmesi

5-Hükmün müsadere kısmından "TCK 54/1 maddesi" ibaresinin çıkarılmasına yerine" TCK.nun 54/4. madde ve fıkrası" ibaresinin eklenmesi,

6-Katılan kurumlara vekalet ücreti verilmesine ilişkin F fıkrasının hükümden çıkartılarak yerine "katılan TAPDK kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden sanıklardan ayrı ayrı 750,00 TL maktu vekalet ücretinin tahsili ile katılan TAPDK'ya verilmesine ibaresinin eklenmesi ve diğer hususların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II-Sanık ...'un temyizi üzerine yapılan incelemede ise;

İncelemeye konu Digor Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2014/10 Esas - 2014/100 Karar sayılı dosyasının suç tarihinin 19.03.2013, iddianame tarihinin 26.12.2013 olduğu; sanık hakkında Digor Asliye Ceza Mahkemesinin aynı tür suçtan açılan ve halen derdest olan mahkemenin 2013/17 esas sayılı dosyasında da, suç tarihinin 09.09.2012 iddianame tarihinin 26.03.2013 olduğu gözetilerek suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre adı geçen sanığın eylemlerinin TCK.nun 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi gerektiğinde birleştirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, 30.11.2017 tarihinde sanık Ertan Konyar hakkındaki karar yönünden oyçokluğu, sanık ... hakkında ise oybirliğiyle karar verildi.

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün, sanık tarafından temyizi üzerine sayın çoğunluğun düzeltilerek onamaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki; Hapis cezasının TCK.nun 51. maddesi uyarınca ertelenebilmesi için de a) daha önce kasıtlı suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak ve b) suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaat oluşması gerekir.

Somut olayda da; sanığın adli sicil kaydında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı niteliğinde bulunmadığı ve 3 aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmeyen sanığın suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işleyip işlemeyeceği değerlendirilerek TCK.nun 51. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekçesiyle bozulması yerine, yargılama sürecindeki davranışları değerlendirilmeden,

adli sicil kaydındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kayıt geekçe gösterilerek suç işlemeden önceki kişiliği değerlendirilmek suretiyle TCK.nun 51. maddesinin uygulanmaması yönündeki yerel mahkemenin usul ve yasaya uygun olmayan kararının düzeltilerek onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz. 30.11.2017