Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2018/14541 K.2019/403

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için yasa yollarının açık olduğu gözetilip, 17.03.2014 tarihli ek karar kaldırılarak, suçtan zarar görme olasılığına göre malen sorumlu şirket vekili ile suçtan doğrudan zarar gören Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu vekilinin hükmü temyize hakkı bulunduğu belirlenerek yapılan incelemede;

1.Suçtan zarar gören Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun duruşmadan haberdar edilerek CMK.234. ve devam eden maddeleri gereğince yargılamaya katılma hakkı tanınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,

2. Suçtan zarar görme olasılığına göre davaya katılma hakkı bulunduğu halde malen sorumlu Anadolu Madeni Yağ Şirketinin katılma isteğinin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi,

3. Sanık ...’nın suça konu akaryakıtın ele geçirildiği istasyonda pompacı olduğu, aşamalarda değişmeyen savunmalarında, istasyona motorin geleceğinin söylendiğini, tankerdeki eşyanın gaz yağı olduğunu bilmediğini, motorin olduğunu düşünerek tankerin yanaştırılmasını isteyerek tanka boşaltım yaptırdığını, ele geçirilen akaryakıt ile bir ilgisinin bulunmadığını beyan ettiği ve dosya kapsamında müsnet kaçakçılık eylemine iştirak ettiğine ilişkin bir delil olmadığı anlaşılmakla sanığın beraatine karar vermek gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde mahkumiyetine hükmedilmesi,

4. 21.08.2012 tarihli muhafaza altına alma tutanağına göre, olay günü Ortaköy Yolu üzerinde 7. km.de faaliyet gösteren sanık ... tarafından işletilen akaryakıt istasyonunda 21 GN 936 plakalı tankerden yer altı tankına boşaltım yapıldığının görülmesi üzerine yapılan marker denetiminde, boşaltım yapılan yer altı tankının bağlı bulunduğu beyan edilen 1 nolu pompadan motorin satışı yapıldığı,

1 nolu yer altı tankından 1.280 Kg, 21 GN 936 plakalı tankerden 33.120 Kg olmak üzere toplam 34.400 Kg. ürünün ele geçirildiği olayda, TÜBİTAK MAM'nın 08.11.2012 tarihli raporuna göre, 1 nolu yer altı tankından ve bağlı bulunduğu 1 nolu pompadan alınan akaryakıt numunesinin TS EN 590 (Otomotiv Yakıtları-Dizel-özellikleri) sınır değerlerine uygun bulunmadığı, kerosen esaslı olduğunun tespit edildiği, marker seviyesi geçersiz bulunan ürünün kaçak akaryakıt olarak tanımlandığının belirtildiği, ancak 21 GN 936 plakalı tankerden alınan numunenin gönderilmeyerek analizinin yaptırılmadığının anlaşılması karşısında;

dava konusu maddeden 1 nolu yer altı tankından, bağlı bulunduğu 1 nolu pompadan ve tankerden alınan numunelerin TÜBİTAK MAM’e gönderilerek, numunelerin cinsi ile akaryakıt olarak kullanılıp kullanılmayacağı ya da içerisinde akaryakıt olarak kullanılmasını sağlayan bir madde bulunup bulunmadığının tespitinden sonra, bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

1. 5237 sayılı TCK’nun 7/2. maddesinin, aynı maddenin 1. fıkrası ile birlikte değerlendirilmesi sonucunda, sonradan yürürlüğe giren kanunun lehe hükümler içermesi halinde uygulanacağı, lehe hüküm içermemesi halinde ise suç tarihinde yürürlükte bulunan kanunun uygulanması gerektiği gözetilerek, sanığın eylemine ilişkin olarak suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın sanık lehine hüküm içermemesi nedeniyle, suç tarihinde yürürlükte bulunan 5015 sayılı Yasanın Ek 5/1. maddesi uyarınca cezalandırılması yerine yazılı şekilde uygulama yapılması,

2. Ele geçirilen kaçak eşyanın miktarına göre, temel cezada TCK'nun 3/1 ve 61. maddesi uyarınca hakça oranda teşdit uygulanarak alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle hüküm kurulması gerekirken, sanıklar hakkında alt sınırdan hüküm kurmak suretiyle eksik ceza tayini,

3. 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

4. Dava konusu kaçak akaryakıt miktarı 34.400 Kg. olduğu halde, 1.280 Kg. akaryakıtın müsaderesine yönelik hüküm tesisi,

5. Suçtan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük Müdürlüğü'nün davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması,